Cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları, kendine has özellikleri olan bir suç grubunu oluşturmaktadır. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, hem ispat hukuku hem de somut eylemin nitelendirilmesi açısından sorunlar yaşanmaktadır. Bu sorunların da başında, eylemin sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığının belirlenmesi gelmektedir.

Cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarında, eylemin sarkıntılık düzeyinde olup olmadığını tespit etmek güç bir iştir. Bu suç tipinde, eylemin sarkıntılık düzeyini aşıp aşmadığını tespiti için öğreti ve uygulamada bazı koşulların varlığı aranmaktadır.

Cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları ile ilgili uygulamada çoğu zaman sadece mağdur beyanına dayanılarak, başkaca hiçbir delil bulunmadığı halde mahkûmiyet hükümleri kurulabilmektedir. Nitekim bu hususun Yargıtay kararlarında da teyit edildiği ve hatta dile getirildiği görülmektedir.[1]

Yargıtay, 5237 sayılı TCK’nin yürürlüğe girdiği 2005 yılından sonraki uygulamasında, özellikle vücuda bedensel temas içeren ancak süreklilik arz etmeyen, ani davranışların mağdurun yaşına göre cinsel saldırı veya cinsel istismar suçu olarak değerlendirmekteydi. Yargıtay’ın bu şekildeki uygulamaları bazen adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilmekteydi.[2]

Örneğin mağdurun saçını okşama, yüzünden makas alma, bacağına, kalçasına ani hareketle dokunma gibi ani ve devamlı olmayan eylemler cinsel saldırı veya cinsel istismar suçu olarak kabul görmekteydi.[3]

Değişiklik öncesi dönemde,  literatürde bu tür eylemlerin cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktaydı.[4]

Sarkıntılık suçu, 765 sayılı TCK.’nin ilk halinde yer almamıştı. Uygulamada bu konuda eksiklik ihtiyacı duyan kanun koyucu, 08.06.1933 tarih ve 2275 sayılı yasal düzenleme ile 765 sayılı TCK’nin 421. maddesine sarkıntılık suçunu ilave etmiştir.

765 sayılı TCK uygulamasında, bedensel temas içermeyen sırnaşık davranışlar ile bedensel temas içeren ani nitelikteki, kesik ve devamlı olmayan cinsel davranışlar sarkıntılık suçu olarak tanımlanmaktaydı.

Belirtmek gerekir ki, Yargıtay’ın 765 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu döneme ilişkin kararları ile 5237 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu döneme ilişkin sarkıntılık fiili ile ilgili kararları arasında bazı farklar bulunacaktır.

5237 sayılı TCK’de “söz atma” ve “sarkıntılık” eylemleri bu başlık adı altında tanımlanmamıştır. 5237 sayılı TCK, bedensel temas içermeyen sözle, yazıyla ya da diğer hareketlerle gerçekleştirilen cinsel içerikli davranışlar TCK’nın 105 inci maddesi kapsamında “cinsel taciz” suçu olarak nitelendirilmektedir.

Bedensel temas içeren cinsel davranışlar, 5237 sayılı TCK’de, mağdurun yaşına göre, “basit cinsel saldırı” ya da “basit cinsel istismar” suçu olarak tanımlanmaktadır.[5]

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır.

6545 sayılı yasa ile gerçekleştirilen değişikliklerle, bu İki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörülmüş, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılmıştır. Bu nedenle, failin ani hareketle yaptığı bedensel temas sarkıntılık suçu olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği düşüncesiyle “sarkıntılık” ibaresinin yerine “suçun ani hareketle işlenmesi” ibaresini kullanmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 103 üncü madde yönünden vermiş iptal kararları[6] üzerine, çocukların cinsel istismarı suçu yönünden kanun koyucunun yeni düzenleme yapma zorunluluğu doğmuştur.[7]

Bu değişiklik ile kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ceza belirlemesi yapmış ve ceza için kademe oluşturmuştur. Yasal değişiklik ile, mağdurun oniki yaşından küçük olması durumunda verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Kanun koyucu, suçun farklı yaş gruplarındaki mağdurlara karşı işlenmesinde bir ayrım gözetmeyen mevcut hükmünü yeniden düzenlemiştir.

6763 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, on iki yaşını tamamlamamış mağdura yönelik  cinsel saldırının sarkıntılık düzeyini aşmaması durumunda verilecek cezanın beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

 

1. Sarkıntılık Suçunun Unsurları

5237 sayılı TCK’de sarkıntılık eylemi, mağdurun yaşına göre 102 ve 103 maddelerinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 102 nci maddesinde; “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir” şeklindeki düzenleme ile cinsel saldırı eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir.

Cinsel istismar suçunun daha az cezayı gerektiren hali olan sarkıntılık ise 103 üncü maddede; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır” olarak ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki; yasal düzenlemede,  on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen “her türlü cinsel davranış” cinsel istismar kabul edildiği için, bu yaş grubundaki mağdurlara karşı bedensel temas içermeyen fiillerin sarkıntılık mı yoksa cinsel taciz suçunu mu oluşturacağı konusu tartışmalara neden olmaktadır.

Yargıtay vücuda temas içermeyen davranışları cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirmektedir.[8]

Burada, mağdurun vücuduna bedensel temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık suçu olarak değerlendirilirken; mağdurun vücuduna bedensel temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen ani ve kesik olmayan cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçunu oluşturacaktır.

Mağdura yönelik bedensel temas içermeyen yazılı, sözlü veya işaretlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel taciz suçu olarak kabul edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında bir eylemin sarkıntılık olarak tanımlanabilmesi için şu şartların varlığının aranması gerektiğini ifade edebiliriz:

1. Cinsel Amaç Şartı: Failin eylemi ile mağdurun cinsel özgürlüğü, cinsel dokunulmazlığı ihlal edilmelidir.
2. Bedensel Temas Şartı: Fail, mağdurun vücuduna bedensel temasta bulunmalıdır.[9]
3. Anilik ilkesi: Failin eylemi, ani, kesik olmalı ve devamlılık içermemelidir.

Sarkıntılık eyleminde mutlaka, failin bedensel teması bulunmalıdır. Bedensel temas, çıplak elle veya vücudun herhangi bir bölümü ile olabileceği gibi, herhangi bir araç veya vasıta ile gerçekleştirilmesi de imkân dâhilindedir. Örneğin, fail, mağdurun vücuduna doğrudan temas edebileceği gibi, eldiven, şemsiye ve benzeri aletler vasıtasıyla da temasta bulunabilir. Burada önemli olan failin, mağdurun cinsel özgürlüğünü ihlal etmesidir.

Mağdura temas edilen bölgenin suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. Eylemin cinsel amaçlı olması ve mağdurun cinsel özgürlüğünü ihlal etmesi yeterlidir.

Sarkıntılık suçunun oluşumu için mutlaka, mağdurun tenine temas etmek gerekmemektedir. Mağdura, giysilerinin üzerinden temas edilmesi halinde de suç oluşabilir. Yeter ki, eylem ani ve kesik olsun. Mağdurun, protez olan uzuvlarına, örneği protez bacağına dokunulması halinde de sarkıntılık suçu oluşabilir.[10] Mağdurun elindeki eşyaya, örneğin çantaya, alışveriş poşetine dokunulması bedensel temas olarak kabul edilmez. Bu halde şartları varsa cinsel taciz[11] veya rahatsız etme suçu oluşabilir.

Mağdura bedensel temasta bulunmadan sarkıntılık suçunun oluşup oluşmadığı hususu bazı durumlar için tartışmalıdır.

Örneğin, mağdura temas etmeden üzerine meni boşaltılması halinde sarkıntılık suçu oluşacak mıdır?

Bazı yazarlar; Örneğin failin, yolcu otobüsünde seyahat etmekte ve aynı zamanda uyumakta mağdurun kıyafetlerine kendisini tatmin ederek menisini boşaltması halinde sarkıntılık suçunun oluşacağını ifade etmektedirler.[12]

Cinsel saldırıda bulunacağı söylenip gerçekleştirilmemesi halinde, sarkıntılık suçu oluşmaz. Bu halde cinsel taciz suçu oluşur. Örneğin, fail mağdura sarılmak istediğini söyleyip, bu eylemi gerçekleştirmemişse şartların varlığı halinde cinsel taciz suçu oluşur.

Mağdurun, rızası dâhilinde yapılan eylemler sarkıntılık suçunun oluşumunu engelleyecektir. Burada, failin mağdurun rızası dâhilinde gerçekleştirdiği eylemler hukuka uygun kabul edilecektir.

Hukuka uygunluk nedenleri bu suç açısından da geçerlidir. Örneğin, failin cinsel bir amaç taşımaksızın gelenek icabı, mağdur ile karşılaştığında mağduru yanağından öpmesi, sağlık personelinin hastaya tıbbi uygulama sürecinde tedavi işlemeleri nedeniyle hastanın kalçasına dokunması, göğüslerine ve benzeri bölgelerine temas etmesi, spor karşılaşmalarında oyuncuların birbirlerinin vücuduna temas etmesi gibi hallerde sarkıntılık suçu oluşmayacaktır.

2. Korunan Hukuki Yarar

Sarkıntılık suçunda korunan hukuki değer, mağdurun cinsel özgürlüğü, cinsel dokunulmazlığıdır.

Sarkıntılık suçu bedensel temas içerdiği için,  fail eylemi ile, mağdurun cinsel dokunulmazlığını, cinsel özgürlüğünü, cinsel davranışlarla ihlal etmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, sarkıntılık suçunu, bireyin özgürce ve bizzat cinsel tercihlerini belirleme hakkının korunması için hüküm altına almıştır.[13]

3. Fail
   • Cinsel Saldırı Suçunda Fail

Failin, erkek veya kadın olması, genç veya yaşlı olması suçun oluşumu açısından herhangi bir önem taşımaz. Herkes bu suçun faili olabilir.[14] Yeter ki, fail gerçek kişi konumunda bulunsun.

Yasal düzenlemeye göre; failin, kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanan bir kişi olması (m.102/3-b), üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık olması (m.102/3-c) hallerinde, fail için temel cezadan daha ağır bir cezanın uygulanması gerekecektir.

Eşler arasında sarkıntılık eylemi: 5237 sayılı TCK’nin 102/2 maddesinde düzenlenen, nitelikli cinsel saldırı suçu açısından; “Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır” hususu ifade edilmiştir.  5237 sayılı TCK’nin 102/1 maddesinde ise; basit cinsel saldırının eşler arasında işleneceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle öğretide, eşler arasında sarkıntılık eyleminin yaptırıma bağlanmadığı ve bu gibi hallerde sarkıntılık suçunun oluşmayacağı yönünde görüşler bulunmaktadır.[15] Ayrıca Yargıtay’ın aynı kanaatte olduğunu işaret eden kararları bulunmaktadır.[16]

Öğretide, 5237 sayılı TCK’nin 102/1 maddesinde, eşlerden söz edilmemesinin, basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında suç oluşturmayacağı şeklinde yorumlanmaması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[17] Bazı yazarlarda, basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenemeyeceğini ifade etmektedirler.[18]

• Cinsel İstismar Suçunda Fail

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda herkes fail olabilir. Failin kadın veya erkek olması suçun oluşumu için önemli değildir. Faille mağdurun karşıt cins olması gerekmez. Fail ile mağdur aynı cinsten olabileceği gibi farklı cinsten de olabilir.

Fail, yetişkin veya çocuk olabilir.[19]Bundan başka, failin üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen olması (TCK m.103/3-c), vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişi olması (TCK m.103/3-d), kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanan kişi olması (m.103/3-e) halinde, ağırlaştırılmış bir yaptırıma uğrayacaktır.

4. Mağdur
   • Cinsel Saldırı Suçunda Mağdur

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel saldırı suçunda, mağdur onsekiz yaşından büyük bireylerdir. Mağdur kadın veya erkek olabilir. Mağdurun cinsiyeti suçun oluşumu için önemli değildir. Bu suçta failin cinsel amaçlı eylemi mağdurun cinsel özgürlüğünü, cinsel dokunulmazlığını ihlal etmektedir.

Sarkıntılık düzeyini aşmayan eylemler doğrudan doğruya mağduru hedef almalıdır.[20] Mağdura bedensel temas içermeyen eylemler, cinsel taciz, alenen hayâsızca hareket veya hakaret suçunun oluşumuna neden olabilecektir.

• Cinsel istismar suçunda mağdur

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış olan ve “çocuk” kavramı içinde mütalaa edilen kişilerdir.

Mağdur, 15 yaşını tamamlamış olan bir çocuk ise, sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için, bu eylemin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bu yaş grubundaki mağdura yönelik sarkıntılık eylemi rıza dahilinde gerçekleşmiş ise, suç oluşmayacaktır.

Mağdur, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuk ise, suçun oluşumunda rızanın varlığı önemli değildir. Bu yaş grubundaki mağdur sarkıntılık oluşturan eyleme rıza gösterse bile suç oluşacaktır.

5. Manevi Unsur

Sarkıntılık suçu kasten işlenebilen bir suçtur.[21] Sarkıntılık suçunda fail, cinsel amaçla hareket etmeli, cinsel tatmin amacıyla, şehvet hisssi ile eylemi gerçekleştirmelidir. Öğretide, failin yaptığı hareketleri bilmesi ve istemesinin yeterli olduğu, ayrıca şehvet hissi ile hareket etmiş olmasının aranmaması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[22] Failin, cinsel amaç taşımadan gerçekleştirdiği eylemler, somut olayın şartlarına göre, kasten yaralama, hakaret veya tehdit gibi suçların oluşmasına vücut verebilecektir.[23]

6. Sarkıntılık Suçunda Teşebbüs

Sarkıntılık suçunun oluşumu için falin eyleminin ani, kesik ve devamlı olmayan bir şekilde olması gerektiğinden, icra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği durumlarda teşebbüs mümkün gözükmektedir.[24] Bu konuda öğretide aksi yönde görüşler de bulunmaktadır.[25]

Burada failin sarkıntılık oluşturan eylemi gerçekleştirmek isterken, bu eylemin engellenmesi, mağdurun kaçması ve benzeri nedenlerle eylemin tamamlanamaması halinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilebilecektir. Örneğin, fail mağdura öpmek istediğini söyleyip, mağdura yöneldiği sırada araya giren birinin bu eylemi engellemesi veya mağdurun eylem gerçekleşmeden kaçması halinde, eylem teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.[26]

Gönüllü vazgeçme hükümleri, sarkıntılık suçunda da uygulanabilir. Gönüllü vazgeçme halinde, fail teşebbüsten değil, o ana kadar gerçekleşen eylemden sorumlu olacaktır. Mesela, fail mağdura öpeceğini söylemesine rağmen, bu eylemden vazgeçerek mağdura dokunmadan gitmesi halinde, sarkıntılık suçu oluşmayacak, cinsel taciz suçu oluşacaktır.[27]

7. Sarkıntılık Suçunda İştirak

Sarkıntılık suçunda, iştirakin her şekli mümkündür.[28] Ayrıca, sarkıntılık eyleminin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak hüküm altına alınmıştır (TCK m.102/3-d, 103/3-a).[29] Bu durumda, faillere verilecek cezanın artırılabilmesi için, suçun en az iki kişi tarafından müşterek fail ilişkisi çerçevesinde iştirak edilerek eylemin birlikte gerçekleştirilmesi gerekir.

8. Sarkıntılık Suçunda İçtima

Zincirleme suç: Failin, bir suç işleme kararının icrası amacıyla mağdura karşı değişik zamanlarda gerçekleştirdiği ani, kesik ve devamlı olmayacak nitelikte bedensel temas içeren eylemlerde bulunması halinde, zincirleme suç hükümleri tatbik edilecektir (TCK m.43/1).[30] Failin eylemi gerçekleştirdikten sonra hakkında iddianame düzenlenmiş ve fail kamu davasının açılmasından sonra tekrar sarkıntılık suçunu işlemiş ise zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.[31]

Fail, farklı zamanlarda farklı mağdurlara karşı sarkıntılık eylemlerini gerçekleştirmesi halinde mağdur sayısınca ayrı suç oluşacaktır. Fail, aynı zaman süresi içinde, ani hareketle mağdurun birden fazla bölgesine bedensel temas gerçekleştirirse, burada tek bir suçun varlığından söz edilecektir.[32]

Failin eylemi, ani, kesik değilse, bir başka söylemle devamlılık arzediyorsa, burada artık sarkıntılık değil, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçunun varlığından söz edilecektir.

Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları niteliği gereği içerisinde cebir ve tehdit eylemini barındırdığı için, failin sarkıntılık eylemi sırasında mağdura söylediği sözler dolayısıyla tehdit suçundan,[33] mağdurun vücuduna teması esnasında yaptığı eylem dolayısıyla da kasten yaralamanın basit halinden sorumlu olmayacaktır. Fakat failin mağdura karşı gerçekleştirdiği kasten yaralama, ağırlaşmış yaralama düzeyinde ise, fail ayrıca kasten yaralama suçundan da sorumlu tutulacaktır (TCK m.102/4, m.103/5).

9. Soruşturma ve Kovuşturma Yöntemi

Sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçu, şikâyete tabi bir suçtur.[34] Cinsel saldırı eyleminin basit hali de şikâyet şartına tabi kılınmıştır.[35] Bu nedenle şikâyet şartı gerçekleşmeden soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

Sarkıntılık teşkil eden eylem bünyesinde, 5237 sayılı TCK’nin 102 nci maddesinde yer alan daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de barındırıyorsa, soruşturma ve kovuşturma resen yapılmalıdır. Burada, şikâyetten vazgeçme dikkate alınmaz.[36]

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçu resen soruşturma ve kovuşturmaya tabidir.  Ancak, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı kılınmıştır.[37]

Sarkıntılık teşkil eden eylem 5237 sayılı TCK’nin 103 üncü maddesinde yer alan ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri bünyesinde barındırıyorsa, artık failin yaşına bakılmaksızın soruşturma ve kovuşturma resen gerçekleştirilmelidir.

5237 sayıl TCK’nin 102/1[38] maddesi açısından görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir. 5237 sayıl TCK’nin 102/2[39] ve 102/5[40]  maddesi açısından görevli mahkeme ise, Ağır Ceza Mahkemesi’dir.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceğinden, bu suçta görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi’dir. Bunun dışında, 5237 sayılı TCK’nin 103 maddesindeki diğer haller, Ağır Ceza Mahkemesi’nin görev alanına girmektedir.

Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel saldırı suçunda zamanaşımı süresi, TCK’nın 66/1-e maddesine göre 8 yıldır.  Sarkıntılık düzeyini aşmayan cinsel istismar suçunda ise, zamanaşımı süresi TCK’nın 66/1 -d maddesi gereği 15 yıldır.

10. Sarkıntılık Suçu ile ilgili Yargıtay uygulaması

Yargıtay sarkıntılık suçunu ”Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren hareket ya da hareketler” olarak tanımlamaktadır.[41]

Yargıtay, sarkıntılık suçunun unsurlarını her olayın gelişimine, adliyeye intikal ediliş biçimine,  taraflar arasında olay öncesinde ve sonrasında bulunan iletişim biçimine, olayın gerçekleşmesinin hemen akabinde adliyeye intikal edip etmediğine, taraflar arasında husumet bulunup bulunmadığına, mağdurun kendisi hakkındaki olayı toplum içindeki saygınlığını bozacak veya sarsacak şekilde aleniyete intikal ettirmesi için bir neden bulunup bulunmadığına göre değerlendirmektedir.

Yargıtay’a göre sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için şu koşullar bulunmalıdır: 

1. şart: Eylem, belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenmeli.
2. şart: Mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir eylem olmalı.
3. şart: Fail, mağdurun vücuduna bedensel temas bulunmalı.
4. şart: Failin eylemi, ani ve kesiklik gösteren hareket veya hareketlerden oluşmalı.

Yargıtay, yukarıda belirtilen hallerin somut olayda bulunması halinde, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığını kabul etmektedir.

Cinsel suçlar İle Sarkıntılık Suçunun Ayrımı

Yargıtay’a göre, cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları ile cinsel taciz suçu arasındaki ayırımın ölçütü fiziksel temastır.[42]

Başka bir söylemle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 ve 103üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırımIN ölçütü, fiziksel temastır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105. maddedeki suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir.

Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 ve 103. maddelerde tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır.

Yargıtay, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre cinsel suçlardan birinin oluşacağını ifade etmektedir.[43]

Bazı hallerde, ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması gerekmektedir.

Yargıtay, basit cinsel istismar suçunu, cinsel ilişki boyutuna varmayan, failin cinsel tatminine yönelik, mağdurun vücut bütünlüğüne karşı yapılan şehevi ve süreklilik arz eden davranışlar olarak tanımlamaktadır.[44]

Sarkıntılık suçu ise, mağduru tahkir edecek, süreklilik arz etmeyen ani dokunuşla gerçekleşen mağdurun erojen bölgelerine yönelik hareketler olarak tanımlanabilir.[45]

Yargıtay, bu nedenle ani hareketle yapılan dokunuşları sarkıntılık olarak kabul etmektedir.[46]

Örneğin; mağdurun bulunduğu koltuğun arkasında oturan failin, araç hareket halindeyken arka taraftan eliyle mağdurenin beline ve kalçasına dokunduğu, mağdurenin rahatsız olması üzerine koltukta biraz ileriye gittiği, sanığın yine elini kalça ile bacak kısmında gezdirmeye başlayınca koltukta biraz daha ileri gidip arkaya baktığında failin elini çektiği olayda, mevcut haliyle failin eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşmesi, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilecektir.[47]

Örneğin; failin, sokakta yürümekte olan mağdurelerin arkalarından yaklaşarak bacak ve kalça kısımlarını sıkmak şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmeyen eylemleri sarkıntılık düzeyinde kalan eylemler olarak değerlendirilecektir.[48]

Dr. Suat ÇALIŞKAN

 

KAYNAKÇA

Artuç, Mustafa: Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2008.

Artuk, Mehmet Emin  veAlşahin, Mehmet Emin: Sarkıntılık Fiili, AÜHFD, 65 (4) 2016: 3243-3270.

Artuk, Mehmet Emin-Gökcen, Ahmet-Yenidünya, Caner:Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2003.

Bakıcı, Sedat: Açıklamalı- İçtihatlı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Ankara 1994.

Bakıcı, Sedat: Sarkıntılık Suçu ve Unsurları, ABD., S.4, Y:1989.

Çakıcı Gerçek, Leyla: Yargıtay Karalarıyla Cinsel Taciz Suçu, AÜHFD, C:60, Y:2011, S:1.

Dursun, Selman: “Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış” Ceza Hukuku Dergisi, S.24, Nisan 2014, s.65.

Güven, Gülşah: “Çocuğun Cinsel İstismarını Önleme Politikaları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.3, Y. 2014.

Kırbıyık, Şerife: (Açıklamalar ve Yargıtay Kararlarıyla) Öğreti ve Uygulamada Irza Geçme Cürmü ve Benzer Suçlardan Ayrımı, Ankara 2001.

Malkoç, İsmail: Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Ankara 2005.

Önder, Ayhan:Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 4. Bası, İstanbul 1994.

Özbek, Veli Özer-Kanbur, Nihat-Doğan, Koray-Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2011, s.355;

Özütürk, Nejat: Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, C.:2, Ankara 1966.

Sevük, Handan Yokuş: “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz     Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.:57, Mart-Nisan 2005.

Soyaslan, Doğan: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 1997.

Şahin Ekici, Meral: Ceza Hukuku ve Zorla Evlendirme, Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ ya Armağan, Cilt-I, Ankara 2015.

Taner, Fahri Gökçen: Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 1 .Bası, Ankara 2013.

Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Önok Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2012.

Üzülmez, İlhan: Söz Atma ve Sarkıntılık Suçları(TCK m.421), Ergin Nomer’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:22, S.:2, İstanbul 2002.

Yenidünya, A. Caner, “5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:33, Eylül 2005, İstanbul.

[1]YCGK, E: 2016/14-943, K: 2017/223, KT: 11.4.2017.

[2]Artuk, Mehmet Emin  veAlşahin, Mehmet Emin, Sarkıntılık Fiili, AÜHFD, 65 (4) 2016: 3243-3270, s.3243.

[3]Artuç, Mustafa, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2008, s.744, 745.

[4]  Özbek, Veli Özer-Kanbur, Nihat-Doğan, Koray-Bacaksız, Pınar-Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2011, s.355; Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2012, s.348;. Çakıcı Gerçek, Leyla, Yargıtay Karalarıyla Cinsel Taciz Suçu, AÜHFD, C:60, Y:2011, S:1, s.56.

[5]  Sevük, Handan Yokuş, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz     Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.:57, Mart-Nisan 2005, s.279.

[6]   Anayasa Mahkemesi’nin  12.11.2015 tarih ve 2015/26 E., 2015/100 K. ve 26.05.2016 tarih ve 2015/108 E., 2016/46 K. Sayılı kararları.

[7]  Bu zorunluluk karşısında, Kanun koyucu tarafından, 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile, 103 üncü madde; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır…” olarak değiştirilmiştir.

[8]Y.14.CD, E: 2014/12408, K: 2017/5291, Teb: 14 – 2013/141218, KT: 02.11.2017. “ sanığın mağdureye yönelik bedensel temas içermeyen eyleminin cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylemin vasıflandırılmasında hataya düşülerek yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması…”

[9]Y.14.CD, E: 2014/11794, K: 2017/4826, Teb: 14 – 2013/132432, KT: 17.10.2017; Y.14.CD, E: 2014/8087, K: 2015/11862, Teb: 14 – 2013/38831, KT: 21.12.2015.

[10]Artukve  Alşahin, s.3255.

[11]Artuk ve Alaşahin, s. 3255.

[12]Artuk ve Alaşahin, s. 3255.

[13]Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Ankara 2005, s.2 vd.; Güven, Gülşah, “Çocuğun Cinsel İstismarını Önleme Politikaları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.3, Y. 2014, s.405; Yenidünya, A. Caner, “5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:33, Eylül 2005, İstanbul, s. 3284 vd; Sevük, s.245-247; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, 7. Bası, s.341; Şahin Ekici, Meral, Ceza Hukuku ve Zorla Evlendirme, Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ ya Armağan, Cilt-I, Ankara 2015, s.422.

[14]  Oysa 765 sayılı TCK döneminde, öğretide sarkıntılık suçunun sadece erkekler tarafından işlenebileceği yönünde görüşler bulunmaktaydı. Ayrıntılı açıklamalar ve görüşler için  bkz.;Bakıcı, Sedat, Sarkıntılık Suçu ve Unsurları, ABD., S.4, Y:1989, s.680;Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, C.:2, Ankara 1966, s.639. Aynı doğrultuda, Üzülmez, İlhan, Söz Atma ve Sarkıntılık Suçları(TCK m.421), Ergin Nomer’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:22, S.:2, İstanbul 2002, s.1021.

[15]Artukve  Alşahin, s.3261.

[16]Yargıtay, izni olmamasına rağmen karısını öpen kocanın eyleminin suç teşkil etmediğini ifade etmektedir. Bkz.; Y.14.CD, E: 2012/4276, K: 2014/1689, KT: 13.02.2014: “…eşe karşı işlenen cinsel suçlarda cinsel saldırının sadece nitelikli halinin TCK m.102/2’nin ikinci cümlesinde şikayete tabi suç olarak düzenlenmesi, cinsel saldırı suçunun basit halinin eşe karşı işlenmesinin ise suç olarak düzenlenmemesi karşısında, olay tarihinde mağdure ile resmi evli olan sanığın eşinin rızası hilafına onu kendisine doğru çekerek sarılıp öpmesi şeklindeki eyleminin TCK m.102/1 ’de düzenlenen suçu oluşturmadığı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine karar verilmesi”

[17] Taner, Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 1 .Bası, Ankara 2013, s.89; Dursun, Selman, “Türk Ceza Hukuku’nda Cinsel Suçlara Genel Bir Bakış” Ceza Hukuku Dergisi, S.24, Nisan 2014, s.65.

[18] Bu görüş sahipleri; “Uygulamada yaşanan bu tereddütün giderilmesi için, suçun özellikle boşanma sürecinde olan eşler arasında işlenebileceğine ve şikayete tabi olduğuna ilişkin bir hüküm getirilmesi yerinde olabilecektir. Zira evli olduğu için kişinin eşine karşı cinsel özgürlüğünü kaybettiğinden bahsetmek, kişiyi eşine karşı cinsel köle haline getirecektir.” Şeklinde düşünceleri ile sorunun çözüme kavuşturulmasını dile getirmektedirler. Bkz.;Artuk, Mehmet Emin  ve  Alşahin, Mehmet Emin, AÜHFD, 65 (4) 2016: 3243-3270, s.3262.

[19]     Belirtmek gerekir ki, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle birlikte, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olacaktır.

[20]  Y.5. CD., KT:30.5.1985, S:2347/2469: Karar için bkz.; Bakıcı, Sedat, Açıklamalı- İçtihatlı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Ankara 1994, s.261.

[21]Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 1997, s.329; Kırbıyık, Şerife, (Açıklamalar ve Yargıtay Kararlarıyla) Öğreti ve Uygulamada Irza Geçme Cürmü ve Benzer Suçlardan Ayrımı, Ankara 2001, s.303.;Artuk, Mehmet Emin-Gökcen, Ahmet-Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2003, s.827; Bakıcı, Sedat, Sarkıntılık Suçu ve Unsurları, ABD., S.4, Y:1989, s.684.

[22]  Görüşler için bkz.; Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 4. Bası, İstanbul 1994, s.535-536.

[23] Y5.CD, KT: 2.7.1985, S: 2370/2966; Karar için bkz.; Bakıcı, s.250-251;  Y5.CD., KT: 5.11.1991, S: 4060/4714;  Karar için bkz.; Bakıcı, s.250; Y5.CD., KT: 23.11.1993, S: 3850/4185.

[24]  Emsal karar için bkz.;Y.14.CD, E:2015/5440, K:2016/6240, Teb: 14 – 2013/270752, KT: 22.06.2016.

[25]   Aksi yönde görüş için bkz. Koca- Üzülmez, s.302.

[26]Y.14.CD, E:2016/2584, K:2016/4499, Teb: 14 – 2016/32593, KT: 03.05.2016: “…Oluş ve kabule göre; suç tarihinde sanığın, kendi kızını, mağdureile   kardeşini dondurma almak amacıyla arabaya bindirdikten sonra yolda giderken aracı durdurduğu, mağdureyi araçtan indirip uzaklaştırarak ormanlık alana doğru götürdüğü, yalnız kaldıkları esnada önce mağdureye video izlettikten sonra kendi pantolonunu ve iç çamaşırını çıkartıp, mağdurenin cinsel organına dokunmasını istediği, mağdurenin kabul etmemesi ve o esnada araçta bulunan mağdurenin kardeşinin kornaya basması üzerine eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-2.cümlede yer alan sarkıntılık suçuna teşebbüs eylemini oluşturduğu ve aynı Kanunun  103/1-2. cümle, 35. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin aynı Kanunun 103/1-1.cümle, 35. maddeleri gereğince hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini…” Aynı yönde görüşler için bkz. Tezcan-Erdem-Önok, 13. Baskı, s.387.

[27]   Bkz.;Artuk, Mehmet Emin  ve  Alşahin, Mehmet Emin, AÜHFD, 65 (4) 2016: 3243-3270, s.3265.

[28]   Üzülmez, s.1030, Önder, s.536.

[29]Y14. CD, E: 2017/2240, K: 2017/4161, KT: 25.9.2017; Y14. CD, E. 2017/2959, K. 2017/3956, KT. 18.9.2017

[30]  Emsal karar için bkz.;Y14. CD, E. 2016/11860, K. 2017/1017, KT. 28.2.2017.

[31]Y.17.CD, E. 2016/1760, K. 2017/12844, KT. 31.10.2017; Y.14.CD, E: 2015/703, K: 2016/601, KT: 22.01.2016.

[32]Y.14.CD, E: 2011/10334, K: 2013/3878, KT: 03.04.2013.

[33]Y.14.CD, E. 2016/8155, K. 2017/1594, KT. 27.3.2017.

[34] Y.14. CD, E. 2016/10901, K. 2016/7957, KT. 22.11.2016.

[35]  Benzer görüşler için bkz. Tezcan-Erdem-Önok, 13. Baskı, s.392; Koca-Üzülmez, s.307.

[36]Y.14.CD, E. 2016/7976, K. 2016/8231, T. 2.12.2016.

[37]Y.14.CD, E. 2015/7607, K. 2015/10770, T. 19.11.2015: Y.14.CD; E: 2012/13719, K: 2014/9186, KT: 07.07.2014.

[38] MADDE 102. – [1] Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir..(Asliye Ceza)

[39] MADDE 102. – [2] Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (Ağır Ceza)

[40] MADDE 102.- [5] Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.(Ağır Ceza)

[41]Y.14.CD, E:2014/9863, K:2015/5212, Teb:14 – 2013/75718, KT: 02.04.2015.

[42] Y.14.CD, E. 2017/9980 K. 2018/3689 T. 15.05.2018.

[43] Y.14.CD, E. 2017/9980, K. 2018/3689, T. 15.05.2018.

[44] Y.14.CD, E. 2017/9980, K. 2018/3689, T. 15.05.2018

[45] Y.14.CD, E. 2017/9980, K. 2018/3689, T. 15.05.2018

[46] Y.14.CD, E. 2017/9980, K. 2018/3689, T. 15.05.2018: “….İhbar tarihinden bir yıl önce mağdurun yanına gelen sanığın, zorla eline vermeye çalıştığı kağıdı almak istemeyen mağdurun kolundan tutup sıkarak zorla verdiği esnada göğsünü eliyle sıktığı ve olay tarihinde de sanığın yine mağdurun yanına gelerek elini omzuna atıp göğüslerine dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2, 43. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 31.10.2017 gün ve 2017/3108 Esas, 2017/2421 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 15.05.2018 tarihinde üyeler … ile …’in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi….”

[47]Y.14.CD, E. 2018/6906, K. 2018/7515, T. 13.12.2018.

[48] Y.14.CD, E. 2014/7582 K. 2017/1413 T. 16.03.2017