Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Sömürücü Yollarla Kötüye Kullanılması

1. REKABET VE REKABET HUKUKU:

Rekabet kavramının tanımı ilgili kanunumuz, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi şöyle tanımlamıştır, ‘’Rekabet: Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı’’ifade eder. Bu kapsamda rekabetin var olabilmesi için en az iki tane kurum, kuruluş, işletme veya vb. grupların yer alması gereklidir. Rekabet bu en az iki olan kuruluştan birinin diğerine kıyasla üstünlük sağlamasıdır. Bireylerin hırsı burada tüzel kişiliklerine yansır ve birinin diğerine üstünlük sağlaması için yarış aslında şekilde başlar. Tabi bu kuruşlar iki tane olacak diye bir koşul yoktur ikiden fazla olması halinde üstünlük için yarış daha da çok kızışacak ve kuruluşlar hep daha iyiye yönelerek kendi marka ve isimlerini rakiplerine kıyasen daha cazip ve daha etkili hale getirmeye çalışacaktır. Bu rekabet sırasında herkes usullere ve kurallara uygun hareket etmelidir fakat bazı sorunlar ve kuruluşların ellerindeki gücü kötüye kullanması sonucunda bir denetim gerekmiş ve bu denetim yasayla çerçeve altın alınmıştır bunun sonucunda Rekabet Hukuku ortaya çıkmıştır. Rekabet Hukukunun amacı kuruluşların sahada ki güçlerini kötüye kullanımı engellemek (üstün olanın zayıfları ezmesini engellemek) , serbest piyasa ortamı korumak ve rekabete aykırı davranışları belirleyip buna uygun olarak bir düzen tesis etmek için ortaya çıkmıştır. 4054 RKHK 1. maddesinde, ‘’Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.’’

1. HAKİMİYET KAVRAMI VE TARİHÇESİ

Hakimiyet kavramının bir diğer anlamı egemenlik demektir. Hakimiyet kavramının tarihçesi aslında insanların genel kaygısı olan toprak hakimiyeti ve egemenliğinden gelmektedir. Toprak parçasına hakim olan, elinde bulunduran yönetip gereken koşullara göre yön verebilmekteydi. Bu koşulda hakimiyeti kullanabilmek için karşımıza 3 koşul çıkıyor. Bunlar, elde bulundurma, güç ve yön verebilmektir. Bu koşullara sahip yönetimler kara parçası olan toprak üzerinde hakimiyetini kullanmaktaydı. Tabi hiçbir yönetim tam olarak istenilen faydayı verememekte ve kimi zaman yöneticileri tarafından kötüye kullanılmaktaydı. Kalıcı olmak için her zaman anlayışlı ve empati kurarak bir politika izlemek gereklidir ama kişilerin ve yönetimlerin hırsları uğruna bu hakimiyet kötüye kullanıldığı kadimden günümüze kadar devam etmektedir. Bu kötü kullanımı engellemek adına demokrasi fikri halklar tarafından ortaya çıkmıştır ve bir denetim ve yargılanma korkusu yöneticilerinin hırslarını belli bir düzeyde engelleyebilmiş ve eğer tam olarak yerleşen ve uygulanan bir demokrasi varsa tamamen engellemiştir. Tabi insanlar sadece kara parçalarına hakim olmamıştır bu sahiplik kimi zaman somut ortamlarda olabildiği gibi soyut ortamlarda da olabilmektedir.

1. REKABET HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

• Rekabet Hukukunda Hakim Durum:

4054 Sayılı Kanunumuzun 3. maddesinde şöyle tanımlanmıştır,‘’ Hâkim Durum: Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü,’’ ifade eder. Biraz daha açıklayıcı olursak,  rekabet ortamında ikiden fazla kuruluş olabileceğini söylemiştik bu durumda fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarını serbestçe belirleyebilmek için bu teşebbüslerin belirli güçlere sahip olması gerekir. Başka teşebbüslerle(RKHK madde 3:Teşebbüs: Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri)ilgilenmeden tek başına karar verebilmeli ve yönlendirmeyi bireysel kararıyla yapabilmelidir. Bu durumda hakim durumun unsurlarını yukarıda bahsettiğimiz madde esasınca, “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan yola çıkarak hakim durumun unsurlarını ekonomik güç, bağımsızlık ve bu gücün devamlılığı olarak belirlemek doğru olacaktır[1]. Tabi hakim durumu saptamak sadece bu üç koşulla olmamaktadır. Bunlar,

• Ekonomik Güç
• Bağımsızlık
• Devamlılık

1. EKONOMİK GÜÇ:

Pazara yön verirken teşebbüs tek başına yada birlikte hâkim olma durumunda diğer bir teşebbüsle birlikte belirli bir ekonomik güce sahip olması gereklidir. Ekonomik gücün büyüklüğünden bahsedilmemekle birlikte, aslında bir nispilik söz konusu olmuştur. Burada ilgili pazarın diğer teşebbüslerine oranla ekonomik güç saptanması yani her koşulda ayrı değerlendirilmesi, teşebbüsler açısından ekonomik güç belirlemede daha adil olmaktadır[2].  İlgili piyasada herhangi bir çekincesi olmadan fiyat belirleyebilmeli ve bireysel davranışlar sergileyebilmesi teşebbüsün ekonomik açıdan güçlü olduğunu bize gösterir.

1. BAĞIMSIZLIK:

Rekabet hukuku açısından bağımsızlık unsuru ile kastedilen; teşebbüslerin, ekonomik faaliyetlere ilişkin karar alma ve uygulama konusunda herhangi bir üst makamın onayına tabi olmaması, kontrolün başka bir teşebbüse ait olmaması durumudur.

Bağımsızlık da aslında ekonomik güç gibidir. İlgili piyasada fiyat belirleme gücüne danışmadan, onay ve danışma almadan karar verebilme gücüne haizse bağımsızdır.

Örneğin Rekabet Kurulu bir kararında Pınar Et’in Güneri Gıda’ya McDonalds için ürettiği ürünleri satmayı reddetmesini hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirmemiştir. Çünkü Pınar Et burada fason üreticidir ve McDonalds ile aralarında yapılan sözleşme gereği ürünlerin aralarında ki anlaşmadan kaynaklı bütünlüğünü ve ününü korumak adına McDonalds’ın dört tane hamburgerine yapılacağına karar verilmiştir ve bu durumda Pınar Et bağımsız bir teşebbüs değildir. Güneri Gıdaya ürettiklerini satmayı reddetmesi hakim durumun kötüye kullanımı olarak değerlendirilemez[3].

1. DEVAMLILIK

Pazarda hakim olma belirlenirken teşebbüsün piyasada ne kadar süredir hakim olduğuna bakılır ve bunun artık sürekli olması durumunda teşebbüs devamlılık göstermiş olur. Dalgalanan bir ekonomik güç ve satış söz konusuysa bu durumda devamlılık olmaz ve geçici süreyle hakim olma diye bir durum yoktur[4]. Rekabet Kurulu hakim olmada değerlendirme yaparken, yıllar içinde ki grafiklere ve pazardaki satış tablolarına göre pazara hakim olma olmama durumuna karar verir.

• HAKİM DURUMUN SAPTANMASI VE İLGİLİ PAZAR:

Hakim durumun tespiti sadece bu üç yolla yapılmamakla birlikte bunların yanında;İlgili coğrafi alanda yapılmalı bunu tespit ettikten sonra ürünlerin pazarına daha sonrada türlerine değinilmelidir. Rekabet Hukuku bir kararında Mey İçkinin hakim durumunu saptarken alkol ürünlerinin türlerine göre sınıflandırma yapmıştır çünkü hepsinin üretimi genel olarak farklı ve ürünü tüken yas grupları da farklıdır. Mey İçkinin hakim durum tespiti ürettiği votka-cin- rakı bazında değerlendirmeye alınmış ve rakiplerle kıyaslanarak hakim durumda olduğu kanaatine kurulca karar verilmiştir[5].Görüldüğü üzere teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki payına bakılmalı o pazardaki teşebbüsün hakim gücüne vebu gücün rakiplerine oranla üstünlüğüne ve üretim yoğunluğuna bakılmalı bunların ve ilgili coğrafi alan tespit edilmeli ve bunlar doğrultusunda teşebbüslerin hakim durumda olup olmadığı saptanmalıdır.

• HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

RKHK m.6 hakim durumun kötüye kullanılmasını şöyle açıklamıştır: ‘’ Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.’’

Bir teşebbüs hakim durumda olabilir, piyasaya keyfi davranışlarıyla da yol verebilir fakat bu keyfiliğin belirli bir sınırı vardır nasıl ki insanlar bireysel özgürlüğünü kullanırken üçüncü bir kişiye zarar geldiğinde kullanım hakkı kısıtlanıyorsa, bu keyfilikte eğer ki hakim durumdaki teşebbüsün gücünü kötüye kullanılması durumunda artık durdurulmalı ve yasaklanmalıdır. Hakim durumun kötüye kullanılması çeşitli yollarla olabilir. Kanun maddesinin devamında bazı kötüye kullanım türleri sayılmıştır değinirsek;

RHKH m.6:

‘’ a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

1. b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
2. c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
3. d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
4. e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.’’

Yukarıda sayılan hallerden bazıları dışlayıcı bazıları ise sömürü yoluyla olmaktadır. Dışlayıcı davranışlar ve sömürücü davranışları ayırmada en belirgin fark şudur:

Dışlayıcı davranışlar rakip firmalara veya pazara yeni girmeye çalışan firmalara olurken, sömürücü davranışlar ise tüketiciye karşı olmaktadır.

Bu bağlamda m.6 bentlerini değerlendirirsek;

A bendi için, dışlayıcı bir davranış olduğunu,

B bendi için, sömürücü bir davranış olduğunu,

C bendi için, sömürücü bir davranış olduğunu,

D bendi için, dışlayıcı bir davranış olduğunu,

E bendi içinse sömürü bir davranış olduğunu söyleyebiliriz.

• HÂKİM DURUMUN SÖMÜRÜCÜ YOLLARLA KÖTÜYE KULLANIMI

Teşebbüslerin davranışları iki şekilde ayrılacağını söylemiştik.Hakim durumun sömürü yoluyla kötüye kullanılması, tüketiciye yönelik olmaktadır. Başka bir deyişle bu kötü durumdan etkilenen tüketici olacaktır ve maddi açıdan sarsılan tüketicidir. Bu sömürücü davranışlar çeşitli şekilde olmaktadır. Bunlar;teşebbüsün hakim gücünü pazarda kullanırken kendisine daha fazla kar sağlamak amacıyla aşırıfiyatlama, başka bir ürün almaya zorlayarak veya başka bir şekilde tüketiciyi istismar etmesi halinde ortaya çıkar[6].Sömürü davranışlar tüketiciye olduğu için doğrudan rekabetin bozulmasına engel olmaz[7]. Fakat bazen ayrım bu kadar keskin olmayabilir bazen hakim durumda ki teşebbüs hem dışlayıcı davranış hem de sömürü yoluyla birlikte kullanabilir. Genel olarak sömürü yoluyla yapılan kötüye kullanım şöyledir,

-Aşırı Fiyatlandırma

-Haksız Sözleşme Hükümleri

-Ayrımcılık                                        olarak ifade edebiliriz.

• HAKİM DURUMU SÖMÜRÜCÜ YOLLARLA KÖTÜYE KULLANMA TÜRLERİ

1. AŞIRI FİYATLAMANDIRMA

Hakim durumda aşırı fiyatlandırma sömürücü davranışlar kategorisine girmektedir ve genel olarak sömürücü yolda aşırı fiyatlama kullanılmaktadır. Çünkü bu konuda en belirli kıstasımız olan tüketiciye mi yoksa rakip firmalara mı karşı bir hareket mi diye değerlendirdiğimizde aşırı fiyatlandırmanın tüketicinin cebini etkilediğini görüyoruz. Zaten aşırı fiyatlandırma yapan teşebbüs genel olarak tekel durumundadır ve bu rekabeti engellemez, halkın refah gücünü etkiler. Aşırı fiyatlandırmaya ilişkin tanımı ve değerlendirilmesinde Avrupa Birliği Adalet Divan’ının (ABAD) verdiği ‘’United Brands’’ kararı oldukça önemlidir. Burada fiyat ve maliyet kıyaslamasından bahsedilmiştir. Bu karar bir temyiz kararıdır ve komisyon değerlendirme yaparken maliyeti tespit etmeden değerlendirme yapmıştır(251.Bentte bahsedilmiştir.)[8].İlave olarak karar konusu olan bir muzdur diğer teşebbüslerin sattığı muz fiyatlarının da değerlendirilip kıyaslanması gerektiğini kararda belirtmişlerdir. Bu karardan anlaşılacağı üzere karşımıza aşırı fiyat değerlendirmesi yaparken 2 test ortaya çıkıyor. Bu teste Ekonomik Değer Testi (EDT) denilmektedir. Birinci test, maliyetle kıyaslamadır ikinci testte rakip firmaların fiyatlarıyla kıyaslama yoludur[9].

Değerlendirme yaparken fiyatın aşırı olup olmadığını ürünün maliyetine ve ülkenin ekonomisine göre yapmamız gerektiğini söylemiştik. Ülkenin ekonomisi iyi değilse para sürekli değer kaybediyorsa maliyetinde artacağından şüphe yoktur bu bağlamda aşırı fiyat değerlendirmesi yapılırken sosyo-ekonomik güç, olağan koşullar ve ekonomi de istikrarda iyi değerlendirilmelidir.Bu değerlendirmenin sırası ile ilgili RKBereket Jeotermal kararında şöyle bahsetmiştir: ‘’ Bunlardan birincisi mal/hizmetin maliyet ile fiyatlarının kıyaslanmasıdır. Burada yöntemin amacı maliyet ile fiyat arasında aşırı bir fark olup olmadığının belirlenmesidir. Söz konusu farkın çok büyük olması aşırı fiyatın varlığına işaret etmektedir. İkinci yöntem söz konusu teşebbüsün aynı ya da benzer bir başka ürün için farklı bir pazarda uyguladığı fiyatların dikkate alınmasıdır. Şayet İkincisinde teşebbüs kâr elde edebiliyor ise ilk pazarda uyguladığı görece yüksek fiyat aşırı fiyatlamanın göstergesi olarak kabul edilebilmektedir. Üçüncü yöntem ise, incelenen bölgelerdeki fiyatlar ile aynı pazarda ya da farklı bir pazarda farklı teşebbüsler tarafından uygulanan fiyatların mukayese edilmesidir. Dördüncü yöntem kapsamında, incelenen teşebbüsün kâr oranı rekabetçi pazarlarda elde edilen kâr oranlarıyla ya da diğer teşebbüslerin kâr oranları ile karşılaştırılmaktadır (REK, 2008)[10].

Aşırı Fiyatlandırmaya bir de başka bir karar üzerinden değerlendirelim. RK’ nın verdiği BELKO kararında karar içeriği şöyledir,

İddiaların Özeti, Ankara İli’nde kömür ithalatı ve satışı hakkının BELKO Ankara Kömür ve Asfalt İşletmeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne (Belko) verilerek diğer kömür ithalatçısı teşebbüslerin kömür satışının yasaklandığı, dolayısıyla bu ilin kömür pazarında tekelleşmeye yol açıldığı, BELKO’nunda, pazarda tekel olmasından yararlanarak, perakende kömür satışında aşırı fiyat uyguladığı. Bu aşırı fiyatın artık tekelleşemeye başlaması ve inşaları artık farklı ısınma türlerine iletmesi de problemler haline gelmeye başlamıştır.

Öncelikle ilgili pazar ve coğrafya belirlenmiş sonra, BELKO’nun bu Pazar için harcamaları ve maliyeti değerlendirilmiştir elde edilen sonuç ile diğer illerde ki kömür  satışı yapılan teşebbüslerden bilgiler alınıp kıyaslanmaya başlamıştır.

Hakim durumda teşebbüs olup olmadığıyla ilgili inceleme başlamış ve BELKO’nun hakim durumda olduğu kömür kapsamından türlerine göre değerlendirmeler yapıldıktan sonra ve ilgili Pazar değerlendirilmesi sonucunda BELKO’nun hakim durumda olduğuna kurulca karar verilip incelmeye devam edilmiştir.

BELKO’nun aşırı fiyatına ilişkin kömürü alışına bakılmış, kur çevirilerine bakılmış diğer illerdeki satıcılarla kıyaslanılmış, BELKO’nun kendi harcadığı maliyetler de hesaplanıldıktan sonra ve bu kıyaslamalar neticesinde

BELKO’nun diğer teşebbüslere göre %50-60 daha yüksek fiyat uyguladığı,

Bu yaptığı davranış sonucunda RKHK m.6’yı ihlal ettiği,

Bu yüksek fiyatın insanları başka türlü ısınma gereksinimi bulmaya ittiği ve kaçak kömür kullanmaya bir nevi teşvik ettiği,

‘’Ayrıca BELKO ticari bir işletme olmakla birlikte belediye sermayeli şirket olması sebebiyle maliyet minimizasyonu ve kar maksimizasyonu gibi normal ticari davranışların ötesinde davranışlar sergilediği görülmüştür ve BELKO, ‘’Ankara İli şehir merkezi ve mücavir alanı ısınma amaçlı ithal parça kömür pazarında başka teşebbüslerin satış yapmasını engelleyecek şekilde kendisine sağlanan tekel imtiyazının verdiği rahatlıkla kömür alımında ve sonrasında oluşan maliyetlerin olması gerekenden yüksek seviyelerde gerçekleşmesine neden olmak ve buna bağlı olarak aşırı yüksek fiyat uygulamak suretiyle kötüye kullandığına ve böylece 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir’’[11].  Devamında hakkında idari para cezası hükmolunmuştur.

2. bir karar inceleyecek olursak,

Başvurucu tarafından yapılan iddiaların özeti şöyledir: Akaryakıt dağıtım şirketleri tarafından 2012 yılı Mart ayında üç kez eş zamanlı olarak fiyat artışına gittikleri artı olarak, petrol fiyatları ve döviz kuru düştüğü halde herhangi bir indirime gidilmediği ve en küçük bir yükselişte zam yapılması aynı zamanda Avrupa’dan iki kat daha fazla ücretle satılarak serbest rekabet kurallarına aykırı davrandıkları belirtilmiştir. RK bu iddialar devamında TÜPRAŞ’ın 4054 sayılı kanunun 6. Maddesini hilal edip etmediği ve TÜPRAŞ VE OPET’İN 4054 sayılı kanunun 4. Maddesini ihlal edip etmediğiyle ilgili soruşturma açılmasına karar vermiştir.

İhlalleri değerlendirmeden önce RK TÜPRAŞ’ın hakim durumda olup olmadığıyla ilgili ilgili ürün ve coğrafya pazarında değerlendirmeler yaparak TÜPRAŞ’ın hakim durumda bir teşebbüs olduğuna karar vermiştir.

Hakim durumda olduğunun saptanmasından sonra TÜPRAŞ’ın RKHK m. 6’yı ihlal edip etmediği incelenmeye başlanmıştır. Aşırı fiyata ilişkin: ‘’Hakim durumdaki bir teşebbüsün fiyatının sürekli bir biçimde ve önemli ölçüde rekabetçi fiyatın üzerinde olması hali aşırı fiyatlama olarak kabul edilmektedir. Sömürücü nitelikteki davranışlar içinde yer alan ve tüketici refahında doğrudan bir kayba ve dağılım etkinsizliğine yol açan aşırı fiyatlama uygulamaları, tüketici refahı odaklı olan rekabet hukukunun alanlarından birini oluşturmaktadır’’[12].Bu aşamada United Brands kararında bahsettiğimiz ve Rekabet Kurulunun BELKO kararında da uyguladığı EDT testi yapılmıştır.

Kurul maliyet ve diğer teşebbüslerle kıyasladıktan sonra TÜPRAŞ’ın aşırı fiyatlandırma yaptığına oy çokluğuyla karar vermiş olsa da bu karara karşın karşı oylarda mevcuttur. RK burada aslında BELKO gibi tekel vaziyette olan bir teşebbüs hakkında hakim durumda teşebbüs kararı vermiş olsa da pazardaki kar oranları değerlendirildiğine ve başka bir sürü teşebbüs bulunduğu halde aslında ortalama bir oranda satış payı bulunan TÜPRAŞ hakkında kanaatimce yanlış bir karar vermiştir. Aşırı fiyatlandırmaya ilişkinse yapılan savunmalarda diğer kararlara değinilmiş, indirim-zam kıyaslamasında ise piyasada ki hareketliliğin yani sürekli dalgalanma hali sonucunda TÜPRAŞ’ın aşırı fiyatlandırma yapılmadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak TÜPRAŞ hakkında aşırı fiyat uyguladığı gerekçesiyle RKHK m.6 ‘yı ihlal ettiği sebebiyle oyçokluğu ile idari para cezası verilmiştir.

RK TÜPRAŞ hakkında haksız sözleşme hükümlerini de değerlendirmiş fakat bunu Haksız Sözleşme Hükümlerinde değerlendireceğiz.

1. HAKSIZ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ

Rekabet Kurulunca haksız sözleşme hükümleri pek dikkate alınmamıştır genel olarak haksız sözleşme hükümleri olduğunda başka ihlaller ve başka kötüye kullanma şekilleri olduğundan RK haksız sözleşme hükümlerini karar verirken pek sıcak bakmamaktadır. TBK genel hükümlerince de değerlendirirsek ki kimi zamanda tüketiciye karşı olunduğunda TKHK bakımından değerlendirdiğimizde hakim durumdaki teşebbüs kanuna uygun sözleşme yapmalı ve oransallık ilkesine uymalıdır. Zira tüketici her zaman zayıf konumdadır bu yüzden tüketiciyi sömürmeden sözleşme yapılması gerek ve sonradan sözleşmeye haksız şartların eklenmemesi gereklidir. Sözleşme hükümleri pazarda tekel gücüne sahip olan teşebbüs tarafından konulursa A bendinde bahsettiğimiz aşırı fiyatlandırma ve ürün tesliminden sonraki süreçte çok sorun çıkabilir bu yüzden hakim teşebbüs sömürüye yer vermemek adına makul olmalıdır.

Haksız Sözleşme Hükümlerine aitABAD’ın en önemli kararlardan biri olan Tetra PakII, bize haksız sözleşme şartlarının neler olabileceği hakkında güzel örnekler verebilecek bir karar. Bukararıinceleyelim:

Tetra Pak hakim durumda olan karton kutularda sıvı ve yarı sıvı gıdaların ambalajlanması yapan ve sarf malzemeleri üreten dünya genelinde alanında lider bir şirketlerden biridir.

Tetra Pak ürünlerini alanlar ve kiralayanlarla yaptığı sözleşmelerde hep haksız sözleşme şartları ya da kendisine bağlayıcı olan sözleşme şartları koymuştur. Mesela makinelerinde tetra pak kartonlarının kullanılmasını ve Tetra Pak’tan malzeme almayı zorunlu kılmıştır[13].

Aynı zamanda Tetra Pak ürünlerini kirayanlaraen az 3 yıldan 9 yıla kadar devam eden kiralama süresini zorunlu tutmuş ve kullanım hakkı devrinde bile sağlayıcının iznin alınmasını zorunlu tutmuş, sözleşme hükümlerinin ihlallerinde ağır şartlar koşmuştur[14].

Kısaca Tetra Pak’tan ürün satın alarak kurtulmak mümkün olmamıştır. Alıcının-kiralayıcının bağımsızlığına engel olmuş ve sürekli kendine bağlı tutmuştur. MAKUL BİR SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ NE YAZIK Kİ UYGULANMAMIŞTIR. Bu karar (Tetra Pak II) bir temyiz kararıdır. Bu incelemeler sonucunda Tetra Pak şirketinin hakim durumun kötüye kullanıldığı açık bir şekilde kesinleşmiştir.

 

1. AYRIMCILIK

Ayrımcılıktan RKHK m.6/b ‘de değinilmiştir; ‘’ Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması’’olarak tanımlanmıştır. Öncelikle eşit durumdaki alıcılara değinmeliyiz. Hangi teşebbüsler eşit durumda alıcı olur? RK Eti Holding Kararında eşit durumdaki alıcıların belirlenmesiyle ilgili ‘’ Hangi durumda alıcıların eşit sayılacağı konusunda, şu şekilde bir kıstas getirilebilir. Birbirini ikame edebilen alıcılar eşit durumda kabul edilmelidir. Alıcıların birbirini ikame edebilmesi, alıcıların hakim durumda bulunan teşebbüsle ilişkilerinde karşılıklı olarak yer değiştirmeleri durumunda bir uygunsuzluğun ortaya çıkmaması anlamına gelmektedir. Alıcıların birbirini ikame edebilirliği hakim durumda bulunan teşebbüs gözüyle değil, alıcılar gözüyle değerlendirilmelidir.’’  demiştir[15].Kararın içeriğine değinecek olursak; Eti holding Türkiye’de ki tek bor üreticisidir. Ceytaş Madencilik bor talebinin karşılanmadığı ve bu nedenle hakim durumun kötüye kullanıldığından dava açılmıştır. Eti Holding yurt dışına bor satışı yaptığı halde yurt içinde Ceytaş Madenciliğe satış yapmamıştır.

RK hakim durumda ki teşebbüsün mal satışı yapma zorunluluğuyla ilgili iki koşul ön görmüştür bunlar: ‘’Birincisi, hakim durumda olan teşebbüsten mal talebinde bulunan müşterinin, hakim durumdaki teşebbüsün sürekli alıcısı durumunda bulunmasıdır.Satış yapmayı zorunlu hale getiren ikinci durum ise, bir teşebbüsün belli bir faaliyette bulunabilmesinin zorunlu unsuru olan temel kaynak faaliyetine hakimdurumdaki bir teşebbüsün sahip bulunmasıyla ilgilidir. Zorunlu unsur, bir faaliyette bulunabilmek için mutlaka yararlanılması gereken ve hakim durumda bulunan teşebbüs dışında, söz konusu kaynak faaliyetin başka bir alternatifinin bulunmaması veya ekonomik ve rasyonel olarak yeni bir alternatif kaynağın oluşturulamaması anlamına gelmektedir. Bu şekilde bir temel kaynak faaliyetine sahip olan bir teşebbüs, imkânları nispetinde ve makul şartlarla her isteyene bu mal veya hizmeti satmak zorundadır.’’

Dava konusu olaya geri dönecek olursak, burada CEYTAŞ Madencilik, Eti Holding’in sürekli müşterisi değildir bu yüzden birinci unsur bakımından zorunlu satıcılık söz konusu olmamakla birlikte Türkiye’de ki tek bor satıcısı olan Eti Holding’ten başka bor satın alabileceği bir teşebbüste bulunmamaktadır. Fakat aynı üründen pazar oluşacağı için burada yine temel kaynak faaliyeti bakımından satış unsurunun zorunluluğu bulunmamaktadır. Çünkü: farklı pazarlardaysa satış yapma zorunluluğu mevcuttur. Burada aynı pazar söz konusudur. CEYTAŞ’ın ayrımcılıktan bahsettiği kısımda yurtdışında firmaya satış yapılması ama kendi teşebbüsüne satış yapılmamasıdır. Fakat burada ayrımcılık olması için en başta değindiğimiz EŞİT DURUMDA ALICILIĞA bakmamız gereklidir. Yurtiçi ve yurtdışını eşit durumda alıcılar olarak değerlendiremeyiz. Bu kapsamda Rekabet Kurulu Eti Holding’in CEYTAŞ’ıntaleplerin karşılamaması RK tarafındahakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmemiştir.

1. SÖMÜRÜCÜ YOLLARINN TÜRK REKABET HUKUKUNDA VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA Kİ YERİ

Rekabet Kurulu’nun genel olarak karşı karşıya kaldığı sömürücü kötüye kullanma iddialarının geneli aşırı fiyatlamaya ilişkindir. Karşılaştırmalı hukukta ise bir kararda şöyle değinilmiştir : ‘’ABD’de genel olarak aşırı fiyatlamaya rekabet hukuku çerçevesinde müdahale edilmediği, AB rekabet hukuku uygulamasında ise bu ihlal türünün sınırlı sayıda karara konu olduğu görülmektedir. Bununla birlikte, genel olarak yüksek giriş engellerinin olduğu ve uzun dönemde rekabetin sağlanamayacağı durumlarda aşırı fiyatlamaya müdahale edilebileceği kabul edilmektedir’’[16].

Aşırı fiyatlama dışındaki sömürücü kötüye kullanmalar bakımından ise, karar sayısının azlığı nedeniyle Kurul’un politikasına yönelik genel bir değerlendirme yapmak mümkün görünmemektedir.

1. SONUÇ:

Rekabet hukukunda hakim durumun sömürücü yollarla kötüye kullanılmasının hukukumuzda olması teşebbüsler ve tüketici için oldukça yararlıdır. Sömürücü yolların genellikle tüketiciye karşı olduğunu belirtmiştik. Bizim hukukumuzda genel olarak aşırı fiyatlandırmadan kaynaklı davalar görülmektedir. Bu sebeple tüketicinin cebini doğrudan etkileyen hallerin denetlenmesi halk adına oldukça yararlıdır. Fakat genel olarak aşırı fiyatlanmadan kaynaklı davalar görülse de, bazen tekel durumunda olmayan teşebbüsler içinde aşırı fiyatlama değerlendirmesi yaptığı görülmektedir. (Örnek olarak verdiğimiz Tüpraş Kararı gibi) Bu sebeple, incelemede daha çok ABAD kararları gibi oldukça detaylı incelemenin yapılması temennimdir. Artı olarak da diğer sömürücü yollarında gündeme gelerek bu konuda genel bir içtihat birliğinin sağlanması hukukumuz adına çok verimli olacağını düşüyorum.

 

KAYNAKÇA

1- Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2020

2- Öztunalı, Aydın, Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, 2015

3-Ünal, Çiğdem REKABET HUKUKUNDA TEK TARAFLI SÖMÜRÜCÜ DAVRANIŞLAR, 2010

4-Judgment of the Court of 14 February 1978. United BrandsCompanyand United BrandsContinentaal BV v Commission of theEuropeanCommunities. ChiquitaBananas. Case 27/76. European Court Reports 1978 -00207 ECLI identifier: ECLI:EU:C:1978:22

5-Ulaş, Emine Rekabet Hukukunda Hakim Durum ve Teşebbüsler, 2007

6- https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31992D0163

(Tetra Pak II, OJ 1992 L 72/1.)

7- 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun

8- RK Kanunları

[1]Karar sayısı: 06-02/44-6 T.  Karar Tarihi: 05.01.2006

[2] Aslan, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2020, s.178

[3]Karar Sayısı: K. 99-41/435-274(a) Karar Tarihi: 06.09.1999

[4] Aslan, İ.Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2020, s.179

[5] RK Karar Sayısı: 20-28/349-163 Karar Tarihi: 11.06.2020

[6] Ünal, Çiğdem REKABET HUKUKUNDA TEK TARAFLI SÖMÜRÜCÜ DAVRANIŞLAR s.116 2010

[7] RK Karar Sayısı: 10-73/1517-579 Karar Tarihi:  25.11.2010

[8]Judgment of the Court of 14 February 1978. United BrandsCompanyand United BrandsContinentaal BV v Commission of theEuropeanCommunities. ChiquitaBananas. Case 27/76. European Court Reports 1978 -00207 ECLI identifier: ECLI:EU:C:1978:22

[9] Ünal, Çiğdem REKABET HUKUKUNDA TEK TARAFLI SÖMÜRÜCÜ DAVRANIŞLAR s.164 2010

[10] RK Karar Sayısı: 08-15/146-49 Karar Tarihi 14.02.2008

[11]Karar Sayısı: 09-32/703-163 Karar Tarihi 08.07.2009

[12] RK Karar Sayısı: 14-03/60-24 Karar Tarihi: 17.01.2014

[13]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31992D0163

[14] Ünal, Çiğdem REKABET HUKUKUNDA TEK TARAFLI SÖMÜRÜCÜ DAVRANIŞLAR s.132 2010

[15]RK Karar Sayısı: 00-50/533-295 Karar Tarihi: 21.12.2000

[16] RK Karar Sayısı: 14-03/60-24 Karar Tarihi: 17.01.2014