Kolluk tarafından yapılan  çalışmalar kapsamında yakalanan bazı  şüphelilerin kendi beyanları ya da çekilen tomografi sonucunda mide ve/veya bağırsaklarında uyuşturucu veya uyarıcı olduğundan şüphe edilen maddeye rastlanabilmektedir. Bir çok olayda bu maddeler kişinin sağlığını bozduğu için mide ve bağırsaklarda tespit edilen maddeler tıbbi müdahale kapsamında  ameliyatla alınmaktadır. Ancak kişinin henüz rahatsızlanmadığı ve dolayısıyla  tıbbi gerekliliğin bulunmadığı  durumlarda, salt delil elde etmek amacıyla böyle bir ameliyatın yapılmasının hukuka uygun olup olmadığı konusu irdelenmeye değer görünmektedir.

Bu kısa makalenin  kaleme alınmasına vesile olan Yargıtay 10 Ceza Dairesinin yakın tarihli  kararından, failin ayrıca rahatsızlanmış olması dolayısıyla mı yoksa salt delil elde amacıyla mı cerrahi müdahalede bulunulduğu, rıza gösterip göstermediği ve yine savcılığın verdiği kararın hakim onayına sunulup sunulmadığı anlaşılmamakla birlikte, tıbbi gereklilik olmaksızın salt delil elde etmek amacıyla şüphelinin bedeni üzerinde  cerrahi müdahalede bulunmanın mümkün olup olmadığı üzerinde durulacak ve cerrahi müdahalenin ilişkin olduğu  beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi bağlanımında cerrahi müdahalenin uygulanma ve hukuka uygunluk koşullarından söz edilecektir.

Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 26/05/2021,  2020/12869- 2021/6201 sayılı içtihadı:

“İran’dan uyuşturucu madde getireceğine dair yapılan ihbar sonrası sanık hakkında soruşturma başlatıldığı ve olay tarihinde  sanığın Çınar Meydanında görülmesi üzerine kimlik bilgilerinin tespitinin ardından emniyete götürüldüğü sanığın kendi rızası ile çantasında bulunan 36 adet uyuşturucu özellik taşımayan METADON hapları polislere teslim ettiği yine devamında sanığın  yutmak suretiyle de midesinde yaklaşık 40 gram uyuşturucu madde olduğunu belirtmesi üzerine savcılıktan CMK’nun 75. maddesi gereğince iç beden muayenesi kararı alınarak ameliyatla sanığın midesinden uyuşturucu maddelerin çıkarıldığı, somut olayda sanığın kollukta müdafii huzurunda alınan savunmasında; bu maddeleri İran’dan uçağa binmeden önce yutarak midesinde getirdiğini      beyan etmesi karşısında uyuşturucu maddelerin Türkiye’ye getirildiğine ilişkin herhangi soyut ihbar dışında bir delil bulunmadığı aşamada, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeleri  İran’dan yutmak suretiyle  getirdiğini  söylerek ithal suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkarması nedeniyle 5237 sayılı TCK’ nın 192. maddesinin 1. fıkrası gereğince “uyuşturucu madde ithal etme” suçundan ceza verilemeyeceği ancak sanığın sabit olan eyleminin “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası yerine 1. fıkrası ile mahkûmiyet hükmü kurulması, yasaya aykırıdır”.

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (CMK m.75)

Suç delillerinin insan bedeninde bulunması da mümkün olan bir durumdur. Bu noktada başvurulan delil elde etme yöntemlerinden biri de “beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması”dır. Nitekim beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi sonucunda düzenlenen raporun da delil niteliği bulunmaktadır. Bu sebeple bu delillerin ortaya çıkarılması, suçun aydınlatılması açısından oldukça  önemlidir. Bununla birlikte söz konusu olan insan bedenine yönelik müdahale olunca, kişi hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale özelliği nedeniyle tedbire ilişkin Anayasal ve yasal normlara da mutlaka uyulması gerekmektedir.

Anayasamızda, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir (m. 17/ 2). Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlandırılması olanaklı olduğundan, şüpheli, sanık veya üçüncü kişilerin bedenlerinin muayene edilmesi, CMK’nın 75. maddesinde “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması”; 76. maddesinde “Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması”; ve 77. maddede ise “Kadının muayenesi” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” ile işlemlerin nasıl yapılacağı gösterilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesine göre, şüphelinin vücuduna iki şekilde müdahale edilebilir. Bunlar, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması şeklindedir.

Şüpheli ve sanığın iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 75. maddesi ile Yönetmeliğin 4. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz(m.75/1)

İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir (m.75/2). İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir (m. 75/3) . Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda , kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz (m.75/5) . Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır (m.75/4).

               Şüpheli ve sanığın iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi kapsamında cerrahi müdahale:

Ceza muhakemesinde delil elde  amacıyla yapılan cerrahi müdahaleleri de  karşılayan başarılı bir tanım olmamakla birlikte Muayene Yönetmeliğinin  3. maddesinde “cerrahi müdahale”, “tıbbi aletler yardımıyla vücutta yapılan tanı ya da tedaviye yönelik operasyonlar“ şeklinde tanımlanmıştır.

Belirtelim ki  5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuz  75.mddesinde,  şüphelinin sağlığı bakımından yalnızca “kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması‟nı koşul olarak aramışken; 76.maddesinde şüpheli/sanık dışındaki (örneğin mağdur) kişiler için ‟sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak‟ koşullarını birlikte aramıştır. Anlaşıldığı üzere CMK, açık bir şekilde mağdur ve diğer kişiler bakımından cerrahi müdahaleyi yasaklamıştır. Ancak şüpheli ve sanık açısından cerrahi müdahale noktasında herhangi bir yasak öngörülmemiştir. Bu nedenle  şüpheli ve sanığa karşı uygulanacak beden muayenesi ve örnek alma işlemlerinde, aşağıda değineceğimiz sağlığı tehlikeye düşürmeme ve ölçülülük koşulların gerçekleşmesi  kaydıyla delil elde etmek amacıyla cerrahi müdahalede bulunulabileceği öğreti ve uygulamada kabul görmektedir.

Öte yandan şüphelinin rızasının olmaması halinde iç beden muayenesinin yapılabilmesi  veya vücudundan örnek alınabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda CMK’da  bir düzenleme mevcut değildir. Fakat Muayene Yönetmeliği’nin 18/1. maddesinde, şüphelinin bu konuda aydınlatılmış olmasına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemesi hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemlerin alınacağı belirtilmiştir. CMK ile Yönetmelik hükmü birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin rızası olmasa bile  delil elde etmek amacı ile bu tedbirin uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Ayrıca öğretideki baskın görüş gereğince, aktif bir eylemde bulunmaya zorlanmayan şüpheli kendi aleyhine delil elde edilmesine katlanmak zorundadır;  yani yapılan işleme  katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla nemotenetur ilkesine aykırılıktan da söz edilemez.

Değinilen bu düzenlemelerden sonra    rızası olmadan da gerektiğinde şüphelinin bedenine cerrahi müdahalede bulunulabileceğinden, şüphelinin  kendi aleyhine delil elde edilmesine katlanmak zorunda olduğunu söyleyebiliriz. Mademkişüpheli ve sanığa delil elde etmek amacıyla cerrahi müdahalede bulunulabilecektir; öyleyse bu müdahalenin, bir hak ihlaline sebebiyet vermemesi ve dolayısıyla hukuka uygun olabilmesi için dikkat edilmesi gereken hususlara  değinmek gerekmektedir. Yukarıda aktardığımız CMK 75.madde de öngörülen suça ilişkin koşul, sağlık koşulu, karar verecek makam ve uygulayacak birime ilişkin koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan  “kişinin sağlığına zarar vermeme”  üzerinde ayrıca durmak gerekir. CMK 75/2.maddesinde “müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması” şart koşulmuştur. Muayene Yönetmeliğinde bu koşul daha açıklayıcı olarak “sağlığa açıkça ve öngörülebilir şekilde zarar verme tehlikesinin bulunmaması” şeklinde ifade edilmiştir.Eğer cerrahi müdahalenin şüphelinin  sağlığına “açıkça ve öngörülebilir şekilde zarar verme tehlikesi” söz konusuysa, uygulanması yoluna gidilmemelidir. Böyle bir tehlikenin olup olmadığı konusunda bilirkişiden görüş alınması yoluna gidilebilir. Öğretide  söz konusu düzenlemenin ölçülülük/orantılılık ilkesinin bir sonucu olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu konuda ölçülülük ilkesi kapsamında hareket edilmesinde yarar bulunmaktadır. Buna göre, öncelikle  bu cerrahi müdahaleye başvurulmasının zorunlu nedenleri olmalıdır.Tedbirin uygulanması sonucu elde edilebilecek delil ile şüphelide  yaratacağı sağlık riski arasında orantı olmalıdır. Eğer  şüphelinin  sağlığı zarar görecekse kesinlikle  tedbire başvurulmamalıdır.Ayrıca yine ölçülülük ilkeleri gereğince delil elde etmenin başka yolları varsa veya  delile ulaşılmasıyla elde edilen yarardan daha fazla zararın meydana gelmesi durumu söz konusu ise  cerrahi müdahale yoluna başvurulmaması gerekir.

Diğer taraftan şüpheliye  cerrahi müdahalede bulunulacak  durumlarda rıza aranmalı ve rızanın olmadığı durumlarda tedbire son çare olarak başvurulmalıdır.Bu bağlamda cerrahi müdahale kişinin rızasına aykırı olarak gerçekleştirilecekse, bu durumda kişinin bedeni üzerindeki bireysel hakka kıyasla, korunması gereken daha üstün bir çıkarın bulunması gerekir. Kamu çıkarının korunması doğrultusunda getirilen kısıtlama, toplumsal menfaatin korunması için zorunlu olmadır. Dolayısıyla bu yola tevessül edilecekse  ölçülülük ve şüphelinin sağlığı açısından bir tehlike yaratılmaması  koşullarını mutlaka göz önünde bulundurulmak gerekir.

AİHM, Jalloh/ Almanya Kararı:

Olay:  polis tarafından takip edilen uyuşturucu satıcısı   suçüstü yakalanırken, ağzının içinde sakladığı  “uyuşturucu torbacığını” yuttuğu fark edilmiştir. Ele geçen başka delil de olmadığı için savcı, delilin kaybolmasının önüne geçmek ve  yutulan maddeyi ele geçirmek  amacıyla şahsa hekim tarafından kusturucu madde verilmesi talimatını vermiştir. Bu talimat doğrultusunda  şüpheli hastaneye getirilmiş, ancak kusturucu madde almayı reddetmiştir. Bunun üzerine dört polis memuru tarafından şüpheli yere sabitlenmiş ve bir hekimin burnuna yerleştirdiği bir mide sondası ile kendisine kusturucu madde verilmiştir. Maddenin midesine inmesi üzerine bu sefer başka bir kusturucu madde ek olarak enjekte edilmiştir. Tüm bunlar üzerine şüpheli kusmuş ve içinde kokain bulunan bir torbacık ele geçirilmiştir. AİHM, ceza muhakemesinde suçun aydınlatılması amacıyla tıbbi müdahalede bulunulabileceği, ancak  uygulanan tıbbi müdahalenin ağırlığı ile kişinin sağlığında yarattığı risk bakımından bir değerlendirme yapılması gerektiğini, şayet yapılan tıbbi müdahale kişinin  sağlığını riske atacak ve işkence boyutuna ulaşacak  nitelikte ise başka imkânlarla delil elde edilmesi gerektiğini açıklamıştır. Nitekim AİHM; AİHS 6.madde kapsamında  adil yargılanma hakkının ve nemotenetur ilkesinin (kendi kendini suçlamama) hakkının ihlal edildiği tespitini yapmıştır. Ayrıca  yuttuğu uyuşturucu keseciklerinin çıkarılması amacıyla, kusturucu madde verilmesi ve  enjekte edilmesini kişinin sağlığı açısından tehlikeli bularak  AİHS 3.madde kapsamında insanlık dışı ve alçaltıcı muamele olarak değerlendirmiştir.

Son söz:

AİHM kararı ile mevcut düzenlemeleri dikkate aldığımızda sonuç olarak diyebiliriz ki;

İşleyen, ilerleyen ve nihayetinde maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlayan ceza muhakemesi için,  belirli şartlar altında cerrahi müdahalede bulunmak suretiyle delil toplama bir gereklilik olarak karşımıza çıkabilmektedir. Ancak bunun için  yasada öngörülen koşullarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu sebeple delil elde etmek amacıyla yapılacak cerrahi müdahale ile şüphelinin sağlığı bakımından risk oluşturacak ise  veya cerrahi müdahalede bulunmadan bir başka yöntemle delillendirme mümkün olacaksa ya da delile ulaşılmasıyla elde edilen yarardan daha fazla zararın meydana gelmesi durumu söz konusu ise, ölçülülük/orantılılık  ilkesi gözetilerek  cerrahi müdahalede bulunulmamalıdır. Bu koşullar gerçekleşmeden yapılan cerrahi müdahale, hak ihlaline yol açacaktır. Öte yandan  uygulamada cerrahi müdahalede bulunma işlemine başvurulmadan önce muhatabın mümkün mertebe rızasının alınmış olması da ileride muhtemel hak ihlali kararların önleyici etki gösterecektir.Bu açıklamalar ışığında da yukarıda aktardığımız Yargıtay 10.Ceza Dairesi içtihadına konu olayda, şayet tıbbi gereklilik dışında salt delil elde etmek amacıyla mide ameliyatı yapılmışsa, sanığın beyanı, ayrıca teslim ettiği uyuşturucu maddenin varlığı,  midedeki maddenin doğal yollardan çıkmasının beklenmesi gibi durumlar karşısında, cerrahi müdahalenin ölçüsüz ve sağlık bakımından tehlike riski taşıdığını düşünmekteyiz.