AYM’nin Akademisyenlerin Barış Bildirisi Kararı Sonrası Gündeme Gelen İfade Özgürlüğü ile Terör Suçları Arasındaki İnce Ayrıma Genel Bakış

İfade özgürlüğü; bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi,
başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelmektedir. (AYM, Emin Aydın Kararı, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 40).

İfade özgürlüğü terimi yerine dikkat edilecek olursa bizim kültürümüzde fikir özgürlüğü kavramı kullanılmaktadır. Fikir; düşünce ve ifade tabirleri yanında daha derin manalar ve kökler taşır. Fikir, tefekkür ameliyesi sonucu oluşan bir sonuçtur. Kültürümüzde “bir saat tefekkür (düşünce üretimi) yetmiş yıl ibadet gibidir” düsturu benimsenmiştir. Düşünce, bir akıl ameliyesi iken tefekkürde; akıl, bilgi ve kalp (hakk, hakikat, öz, gönül) üçgeni bulunmaktadır.  Düşüncede sana göre bana göreler varken tefekkürde temiz akıldan (aklıselim) süzülen
düşüncenin evrim geçirerek haktan hakikatten tasdik görmüş cevher hali vardır. Fikir, haktan karşılık görmüş taze hikmet pırıltılarıdır.

Kortex denen üst akıldan çıkan her düşünce elbette ki temiz sayılamaz. Kortex ancak ve ancak beslendiği bilgileri karıştırarak ürün ortaya koyabilir. Ancak aklıselimden neşet eden düşünce, önce gönle düşer, gönül denen yerde hak ile birliktelik yaşar, bu düşünce şekil alır,
gönülde hakka sevdaya düşer, kül olur, mahiyeti değişerek fikir olur ve fem-i saadet dediğimiz ağızdan dışarı çıkar. Memba suyu gibidir bu hakikat fikirleri. İnsanı ve insanlığı büyüler. Bir iklimden diğer iklime götürür. İnsanın ve insanlığın huzur ve saadet rehberi olur. İşte böyle bir tefekkür yetmiş yıl ibadete denktir. Yoksa kortex’den her atılan, insanı ve insanlığı kirleten ameliye değildir.

Fikir özgürlüğü bizim öz malımızdır. Kökü ta derinlerden gelen bir değerdir. Bireyin kemali ve toplumların ilerlemesi için elzem bir değerdir. Fikir sahibi kişilere biz mütefekkir diyoruz. Bal arısı gibi haktan taze bilgi getiren o müthiş adamlar. Onların fem-i saadetlerinden
süzülen hikmet pınarı mesabesindeki fikirler. Bugün insanın ve insanlığın kaybettiği gerçek değer, işte bu manadaki fikir özgürlüğüdür. Gerçek fikir ve fikir adamlarının yokluğu.

İfade özgürlüğü; demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve
algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (AYM, Emin Aydın Kararı, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41).

Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyeti, Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak
ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunulamaz.

26. maddede ifade ve basın hürriyetlerinin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı
olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabileceği hüküm
altına alınmıştır. Bunlar aynı zamanda ifade ve basın özgürlüğünün sınırlanmasında kullanılan meşru amaçlardır. Bu amaca hizmet eden sınırlamalar ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.

Terör ve terörizm, ifade özgürlüğünün meşru sınırlarından olan milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması meşru sebepleri içerisinde yer alır. İfade özgürlüğü var diye hiç kimse yaşadığı toplumun huzurunu ve
barışını tehlikeye düşürecek, yaşadığı devletin toprak bütünlüğünün bozulmasına yönelik söz, yazı, resim veya benzeri faaliyetlerde bulunulamaz. İfade ve basın özgürlüğünün terör ve terörizmle mücadele nedeniyle meşru olarak sınırlanabileceğini ilk öngören düzenleme
Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin” korunmasına dayalı sebeplerdir.  İfade ve basın özgürlüğü ile milli güvenlik veya kamu güvenliği veya devletin ve milletin bölünmez bütünlüğü söz konusu olduğunda ifade ve basın özgürlüğüne üstünlük tanınmayacağı çatışan bu iki hak arasında adil denge kurulurken devletin ve milletin bölünmez bütünlüğüne üstünlük tanınabileceği hem sözleşmenin hem de anayasanın amir hükmüdür.

Terör ve terörizm kavramı, ülkeden ülkeye değişiklik gösterse de temel konularda birlik olduğunu söylemek mümkündür. Birleşik Krallıkta, 2006 tarihli ‘İngiliz Terörün Önlenmesi Hakkındaki Kanun’un 1-4. maddelerinde (Section 1-4), terörün teşvik edilmesi eylemi
cezalandırılmaktadır. Buna göre bir kişinin bu suçtan cezalandırılması için fail ya kendisi bir ifade/açıklama (statement) yayınlamış olmalı yahut da bir başkasının böyle bir açıklama yayınlamasına sebep olmalıdır. Bu açıklama, doğrudan ya da dolaylı olarak failin muhataplarını
terör eylemlerinin işlenmesine (commit), bu eylemlerin hazırlık hareketlerine (prepare) yahut eylemin icrasını tahrike (instigate) teşvik etmelidir. Kanundaki bir başka unsur ise suçun en azından taksirle bile işlenebilmesidir. İngiliz Kanununda terör eylemlerinin dolaylı tahriki, bilinçli taksirle de işlenebileceği yönündedir. Öte yandan bu Kanun, terör eylemlerine yalnızca doğrudan teşviki değil, aynı zamanda dolaylı teşviki de suç olarak düzenlemektedir. Buna göre (Kanunda alt bölüm 3) terörizmin övülmesi, terör eylemlerine dolaylı bir teşvik
oluşturmaktadır.

Fransa’da terör eylemleri gerçekleştirmeye yönelik planlar yasa dışı kabul edilir ve teröristleri destekleyen lojistik ağların hedef alınmasına olanak tanır. Terör ve organize suç vakalarında sivil memurlar, dinleme cihazları ve kontrollü vericiler gibi gizli soruşturma yöntemlerine müsaade edilmektedir. Eğer yerel savcı terörle ilişkili bir eylemle karşılaşırsa, soruşturmanın Paris’te terör davalarında uzmanlaşmış özel bir şube tarafından yürütülmesini talep edebilir. Bir tetkik hâkiminin öncülüğünde soruşturma işlemleri polise ya da aynı zamanda adlî zabıta işlevi gören güvenlik hizmetine (DTS) devredilebilir.

Almanya’da Dernekler Kanunu (Vereingesetz) kapsamında hükûmet, kanunsuzluğa teşvik eden ya da Anayasa’ya zarar veren örgütleri yasaklayabilir. Dini örgütler bu kanundan muaf tutulmuşlardı, ancak 11 Eylül saldırılarının ardından alınan ilk önlemlerden biri olarak bu “dini imtiyaz” kaldırıldı. Yakın geçmişte altı örgüt ve şirketin (Hizb-ut-Tahrir, Al Aqsr, Yeni Aqit, Kalifatstaat, E. Xani Presse- und Verlags-GmbHves Yatim Kinderhilfe) radikal görüşlere, şiddete, yahudi aleyhtarlığına veya isyana teşvik nedeniyle iç mevzuat kapsamında
faaliyetlerine son verilmiştir. Yasaklama emirleri ya topluluklar ya da topluluk önderleri tarafından yapılan konuşmalara ait yazılı materyali hukuka aykırılıklarının kanıtı olarak gösterirler. Topluluğa üyelik cezai bir suç sayılmamaktadır ancak tüm eylemler, mali kaynak
sağlama, mitingler vs, yasak kapsamındadır ve belli koşullar altında cezai suç olabilmektedir. Temsilci ofisler kapatılır ve hesaplar dondurulur. Dernekler Kanunu kapsamında yasaklanan bu örgütlerin temyiz etme hakkı vardır. Ancak bugüne kadar hiçbir temyiz başarılı olmamıştır.

Bu açıklamalar ışığında Alman terör mevzuatının da siyasal iktidara ve yargı erklerine özgürlüklere derin müdahale oluşturan yetkiler verdiği görülmektedir. Sırf dernekler kanunu bile kanunsuzluğa teşvik etti diye hükümete (idareye) dernekleri yasaklama yetkisini bahşetmektedir. Peki bunca yasal mevzuata rağmen Almanya’da Avrupa Birliğinin terör örgütü listesinde yer alan PKK ve FETÖ terör örgütü mensuplarına ve derneklerinin faaliyetlerine neden göz yumulduğunun ikna edici açıklaması Alman makamlarınca yapılamamaktadır.

Norveç, terör ve terörizmle mücadelede AB ülkelerinin öncülüğünü yaptığı ifade edilmektedir. Zira bazı uygulamaları birçok AB ülkelerinde dahi yoktur. Örneğin 5 Ağustos 2005 tarihinde organize suçlar ve terörün engellenmesine yönelik polis usulleriyle ilgili çıkarılan  kanunlardır. Burada ağır bir suç hazırlığında (terör eylemi de dâhil) olunduğuna dair bir bilgiyle (istihbari bilgi dahil) kişilerin polis gözetimine alınması (elektronik ve teknik tedbirler de dâhil olmak üzere) mümkündür. Yasaya göre Mahkeme sadece noter makamından
öteye gidememekte bu tür bir gözetimi onaylamak zorundadır. Böyle bir durumda özel güvenlik izni olan bir savunma avukatı atanmaktadır. Savunma avukatları müvekkilin isimleri konusunda bilgilendirilmemektedirler. Şüpheli en fazla 48 saat gözaltında tutulabilmekte
şartların varlığı halinde hâkim sürdürülecek soruşturmaya yönelik olarak tutukluluk süresini uzatabilmektedir.

Norveç mevzuatının da terör ve terörizmle mücadele konusunda oldukça katı olduğu söylenebilir. Burada da konu ağır suçlar veya terör eylemleri olduğunda basit istihbari bilgilerle kişi hak ve özgürlüklerine müdahale başlamakta kişiler hakkında hemen idari takibat
başlamakta iletişim ve teknik takip, idari olarak işlemekte, mahkeme daha sonra sadece bu işlemleri onaylamakta hatta bu basit istihbari bilgi kapsamında gözaltı ve tutukluluk dahi başlayabilmektedir. Ülkede veya ülke dışında başkaca bir kurum tarafından yapılan bu
uygulamaların ağır hukuk ihlallerini oluşturduğuna dair ciddi endişelerin ve eleştirilerin olmadığı gözlemlenmektedir.

İspanya’da, terör mevzuatının miladı, 11 Mart 2004 yılındaki Madrid saldırılarıdır. Bu saldırılar sonrası terör ve terörizmle mücadele paradigma değişikliğine gidilmiş, terörün önlenmesine yönelik terör eylemleri gerçekleştirilmeden yapılan hazırlık hareketleri hatta
planlama aşamaları bile katı şekilde cezalandırılması yoluna gidilmiştir. İspanya’da konu terör ise ifade özgürlüğü dahil bir hak ve hürriyetlere geniş müdahale edilmesi gerektiği kanaati yaygındır. Bunu yasal düzenlemelerinden anlamaktayız. Teröre para sağlama ve terör
propagandası veya terörü övmeye yönelik eylemlerin (Ceza Kanunu, 571-580. madde) şiddetli bir şekilde cezalandırıldığı, gerekçenin ise terör destek ağlarının sekteye vurulması olduğu ifade edilmektedir.

İspanya devletinin yaşadığı ETA terör örgütüyle mücadele kapsamında yaşadığı tecrübeler sonucu terörle mücadelede özel soruşturma ve kovuşturma usulleri getirmiş ve terör eylemleri daha başlamadan terörü övme, terörü haklı gösterme veya terör propagandası yapanı ağır
biçimde cezalandırma yöntemini seçmiştir. Avrupa birliği kurum ve kuruluşlarının Türkiye’den daha sert tedbirler öngören bu uygulamalar hakkında bırakın şüphelilerin ifade özgürlük haklarının ihlalinden bahsetmeyi kişi hürriyetlerine ağır müdahale oluşturan daha adli soruşturma aşaması başlamadan hücre tedbir hapsi diye Türkçeye çevirebileceğimiz yöntemlere dahi ses çıkarmadığı görülmektedir.

Avrupa Birliğinin konuyla ilgili müktesebatına baktığımızda ilk karşımıza çıkan Avrupa Birliği Komisyonu’nun 19 Eylül 2001 tarihinde alınan ve 13 Haziran 2002 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 2002/475/JHA sayılı AB Konseyinin ‘Terörle Mücadeleye İlişkin
Çerçeve Kararı’dır. Avrupa Birliği tarafından 91/308, 2001/97, 2005/60 sayılı direktifler de terör ve terörizmle mücadele kapsamında çıkarılmış düzenlemelerdir. Yine 10 Haziran 1991 tarihinde kabul edilen ‘Mali Sistemin Kara Para Aklama Amacıyla Kullanılmasının Önlenmesi Hakkında 91/308 Sayılı Avrupa Birliği Konseyi Direktifi’ sermaye akışını ve mali hizmetleri sınırlamadan mali sistemin kara para aklamada bir araç olarak kullanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır.

Konsey çerçeve kararının yerini alacak yeni AB direktif çalışmaları da yapılmaktadır. Bu direktifin taslak metnini incelediğimizde temel haklar ve özgürlüklere derin müdahale anlamı taşıyan yeni suçların ihdas edilmek istendiğini görmekteyiz. Bu suçlar şunlardır: Terörizm
amaçlı eğitim almak, terörizm amacıyla yurtdışı seyahati, bu seyahati organize etmek veya buna imkân sağlamak ya da finanse etmek, bu suçlara yardım ve yataklık ile teşebbüs.

Her ne kadar bugün Avrupa Birliği ülkelerinin terör ve terörizme karşı mücadele için birçok belge imzalamış ise de maalesef Avrupa Birliği ülkelerinin bu belgelere uymadığı, kendi değerleriyle çeliştiği gözlemlenmektedir. Konuya en güzel örnek PKK terör örgütüdür.
Türkiye’de 30.000’den fazla insanın ölümüne sebep olan ve halen canlı bomba veya bombalı araçla düzenlenen saldırılarla insanların katline devam eden teröristlerin elebaşlarının Avrupa Ülkelerinde ellerini kollarını sallayarak gezdikleri, Türk makamlarının iade taleplerinin
görmezlikten gelindiği görülmektedir. Hatta Avrupa ülkelerinin daha da ileri giderek teröre yardım ve yataklık ettikleri, silah ve finansman sağladıkları, Avrupa Parlamentosunda terör ve teröristlerle ilgili bayrak ve stantlarının açılmasına izin verdikleri, bu tarz konulara ilişkin somut veriler Türk makamlarınca muhatap Avrupa birliği ülkelerine iletilmesine rağmen kayıtsız kalındığı da inkâr edilemez bir gerçektir.

Terörle mücadelede Türkiye’yi suçlayan AB devletlerince Türkiye’de yer alan uygulamalardan daha fazla ileri giden ve ifade özgürlüğü başta olmak üzere birçok özgürlüklere daha fazla kısıtlama getiren bu taslak düzenlemeler henüz terör eylemine başlamamış, niyet aşamasında olan kişiler hakkında gözaltı ve tutuklama gibi tedbirlerin alınmasına cevaz verdiği görülmektedir. Özellikle terör amacıyla seyahat etmek gibi ucu açık nerede başlayıp nerede bittiği belli olmayan, seyahat özgürlüğünü baltalayan, hatta terör amacıyla eğitim almak vermek
gibi eğitim ve öğretim hakkına derin müdahale içeren bu tür suç türlerinin ihdas edilmesi AB kriterleri ve AİHM kararları ışığında izahının nasıl yapılacağı şimdiden merak konusudur. Bu tür hak ve özgürlüklere derin müdahaleyi meşru gören AB ülkelerine soruyoruz. Konu Türkiye ve FETÖ/ PDY terör örgütünün okulları olunca özgürlükler elden gidiyor diye bağıran ülkeler, bize dayattığınız kriterlere ne oldu, bu taslak da neyin nesi?

Terör eylemleri ve terörizm ile diğer insanların hakları kimi yerlerde çatışabilir. Özellikle bu çatışma açıkça bombalama veya öldürme eylemi içermeyen düşünce açıklaması mahiyetindeki ifadeler ile devlet sırrı mahiyetindeki belgelerin ifşasının yasaklanması, milli güvenlik, kamu düzeni, toprak bütünlüğünün korunması gibi temel ilkeler arasında yaşanmaktadır. Özellikle hangi eylemin terör faaliyeti, hangi söylemin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı tartışmasında yaşanan güçlük halen güncelliğini korumaktadır. Her ülkenin terör ve terörizm kavramlarına farklı bakışı, ülkeler arasında farklı anlayışların oluşmasına sebebiyet vermektedir. İşte AİHM kararları bu konuda yol gösterici rol oynağı söylenebilir.

Konumuz açısından şiddete teşvik eden eylemleri AİHM kesin bir dille ifade özgürlüğü kapsamında olmadığına karar vermektedir. Örneğin Sürek (1 no’lu) / Türkiye kararında başvurucu, “Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde devletin askeri operasyonlarını şiddetle kınayan ve yetkilileri bağımsızlık ve özgürlük mücadelesi veren Kürt halkına zulüm ve baskı uygulamakla suçlayan” iki okur mektubu yayınlamış haftalık bir derginin sahibidir. Başvurucu ‘devletin bölünmezliğine karşı propaganda yapmak ve halk arasında düşmanlık ve nefreti teşvik etmek’ten mahkûm edilmiştir. Kendisi ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini öne sürerek şikâyetçi olmuştur.

AİHM burada 10. maddeye (ifade özgürlüğü) yönelik bir ihlal bulunmadığına hükmetmiştir. Söz konusu mektupların şiddete teşvik içerdiğini, kanlı intikam yoluna başvurma çağrısı anlamına geldiğini ve ifade özgürlüğü zırhından yararlanmasının mümkün olmadığına hükmetmiştir. Her ne kadar başvurucu kendisini bu mektuplarda yer alan görüşlerle şahsen ilişkilendirmemiş olmakla birlikte, yine de bu mektupların yayınlanmasıyla şiddet ve nefreti körükleyen bir ortamın sağlanmasına katkı sağladığı gerekçesiyle dergi sahibi bile olsa
basın etik kurallarına uymakla yükümlü olduğunu, derginin sahibinin cezalandırılmasının yerinde olduğunu belirtmiştir.

Yine AİHM, Halis Doğan / Türkiye kararında, “aksine (şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler ve olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerin hatıralarında ve kültürlerinde ‘onur günü’ kavramı vardır. İşte bugün
onur gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizim tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve 21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bu bizim özgürlük mücadelemizi parlayan
bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır. Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz.” şeklindeki ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğuna hükmetmiştir.

AİHM’e göre, makalelerin genel içeriği, şiddete, silahlı mücadeleye ya da ayaklanmaya  teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler, Abdullah Öcalan’ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayınlanan iki makaleden alınmıştır ve içerik olarak, Kürtlerin davasını savunanları
şiddete teşvik etmektedir. Böyle bir bağlamda, makalelerin Güneydoğu Anadolu bölgesinde zaten mevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikte olduğunu tespit etmek yanlış olmaz.

Zana / Türkiye kararında AİHM’e göre, “PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz,…” cümlesi ile “…yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar …” cümleleri ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. Zira bu iki cümle, ciddi biçimde tenakuz hâlindedir. Konuşmacı bir yandan cinayetler işleyen bir terör örgütünün mücadelesini desteklerken, diğer yandan bu cinayetlere karşı olduğunu ifade etmektedir.

Bu davada AİHM’in üzerinde durduğu başka bir konu da konuşmacının kimliği ve  konumudur. Konuşmacı herhangi birisi olmayıp, Diyarbakır’ın eski belediye başkanıdır. Bu da ifadelerin muhatapları üzerindeki etkisini arttırıcı bir rol oynamaktadır. Burada “şiddet” somut
bağlamı içinde meşrulaştırılarak, muhataplar şiddete tahrik edilmiştir. Nihayet, başvurucuya verilen on iki aylık hapis cezasının sadece beşte birinin hapishanede infaz edildiği de orantılılık ilkesi bakımından dikkate alınmış ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar
verilmiştir.

Avrupa Birliği uyum paketleri adı altında Türkiye Cumhuriyeti devletine AB ülkelerinde olmayan bazı kriterlerin dayatıldığına şahit olmaktayız. Bu kriterlerden en önemlisi bizce “açık ve yakın tehlike” kriteridir. Zira bu kriterin arka planında, devletin ve milletin
güvenliği, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü aşındırmaya yönelik kasıtlı ve art niyetli dayatmalar olduğu düşüncesindeyiz. Aslında AB müktesebatında olmayan bu tür uygulamaları, ‘özgürlük’ diye iç hukuka ithalini de doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz. Bu kapsamda 4. yargı paketi adı altında TCK’nın birçok maddesine bu “açık ve yakın tehlike” veya buna benzer değişik kriterinin iç hukukumuza dahil edilmesini tam bir talihsizlik olarak kabul ediyoruz. Terör ve terörizmle 40 yıldır mücadele verilmesine rağmen bataklığın neden hala kurumadığı konusu bu tür mevzuatlarla da ilgilidir.

AB müktesebatı ve AİHM kararları dikkatlice incelendiğinde terör konusunda AB ülkelerinin tavizsiz uygulamalarının olduğu, bu uygulamalara da AİHM tarafından yeşil ışık  yakıldığı ve meşru görüldüğü açıktır. Ancak söz konusu Türkiye Cumhuriyeti devleti ve milleti
olduğunda kendilerinde olmayan sözüm ona özgürlük kriterlerinin dayatıldığı da izahtan varestedir. Bu sebeple terör ve terörizm konularında Türkiye aleyhine verilmiş kararlar kadar AB ülkeleri hakkında verilen terör ve ifade özgürlüğü kriterleri göz önünde tutulmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti’ne yapılan kasıtlı dayatma görülmeli ve ona göre tavır alınmalıdır.

Hal böyle iken TMK 7/2-b de yer alan terör propagandası suçunda yasada olmamasına rağmen Yargıtay’ın içtihaden bu tuzağa düşerek “açık ve yakın tehlike” şartını mecbur tutmasını terörle mücadelede çok sıkıntı çekmiş bir ülke olarak anlamakta güçlük çekiyoruz.

Düşüncemize göre “açık ve yakın tehlike” kriteri terörle mücadelede bir tuzaktır. Terörle mücadelede zafiyete yol açmaktadır. Ne zaman ki Türkiye, ABD gibi terör tehdidini minimize eder, her şey güllük gülistanlık olur işte o zaman bu kriterin lüzumlu olup olmadığı tartışılabilir.
Hal böyleyken AİHM’in bile kabul etmediği bu kriteri bunca terör tehdidine rağmen Türkiye Cumhuriyeti devletinin 4. Yargı paketiyle kısmen iç hukuka dahilini doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz. Zira terörle mücadelede terör örgütleriyle doğrudan veya dolaylı, söz veya
eylemleriyle destekleme niyetini açıklayan her oluşum kapatılmalıdır. Bu zararlı oluşumların yakın tehlike oluşturacak hallerinin beklenmesi Anayasa’nın 5. maddesinde yer alan devletin pozitifi yükümlülüklerine aykırıdır. Zira devlet “seddi zerai-kötülüklerin önlenmesi” ilkesi gereği vatandaşlarının can, mal ve diğer hak ve özgürlüklerini korumak için tedbir almak zorundadır. Tedbir, suç işlenmeden önce koruyucu önlemlerin alınması demektir. Zararlı oluşum (dernek, parti, gazete vs) kurulmuş, söylemlere başlamış ancak icraata geçmemiş ise ne
diyeceğiz bu söylemler ifade özgürlüğü kapsamında deyip o oluşumun zarar vermesini mi bekleyeceğiz. Elbette devlet niyetinin kötü olduğunu hissettiği tüm oluşumu yine Anayasası gereği kapatarak tedbirini almakla yükümlüdür. AİHM’de de, yukarda arz etmeye çalıştığımız tüm mukayeseli hukukta da durum böyledir.

Fransa’nın ifade özgürlüğüyle terör ve terörizm konuları çatıştığında nasıl da ifade özgürlüğünün geri plana bırakıldığı unutulmamalıdır. Örneğin Fransa’da terör örgütü DEAŞ yanlısı internet sitesine sadece merak üzerine girdiğini iddia eden bir kişi hakkında bırakın
gözaltı veya tutuklama tedbirini, Fransız mahkemeleri bu kişiye 2 yıl hapis ve 30 bin avro para cezası ödemeye mahkûm etmiştir. Bu olay ne AB ülkelerinde ne de AİHM’de bir infial yaratmamıştır. Fransa terörle mücadele ediyor denilmiştir. Oysaki ifade özgürlüğünün üç saç
ayağından birisi haber alma, bilgiye erişim hakkıdır. Bu kişinin eylemi internet ve medya özgürlüğü kapsamında sayılmalıdır. Zira aynı kişi, AB ülkelerince resmi olarak terör örgütü  kabul edilen PKK terör örgütü sitelerine girmiş olsaydı acaba bu şekilde cezalandırılacak
mıydı? Bırakın PKK sitesine girmeyi, birçok PKK sitelerinin ve medya organlarının AB ülkelerinde faaliyet gösterdiği gözlemlendiğinde Türkiye’ye karşı takınılan bu çifte standardı kabul etmediğimizi belirtmek isteriz. Fransa için uygulanan ifade özgürlüğü kriterlerinin
Türkiye için neden uygulanmadığını da buradan ilgili kurumlara sormaktayız. Durum bu minval üzereyken milli ve yerli yargımızın ve devletimizin de gözünü açarak en az Fransa devleti kadar bizim de terörle mücadele etme hakkımızın olduğunu her ortamda dile getirmelidirler. Bu sebeple AB Konseyi ve AB kurumlarınca (özellikle Venedik komisyonu dahil) Türkiye’ye özgü ortaya konan bu iki yüzlü kriterlerin kabul edilemez olduğunu vurgulamak isteriz.

İfade özgürlüğü, terörle mücadele kapsamında en çok müdahaleye ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı, bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu
maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle de ifade özgürlüğünü genişletmiştir. Bu amaçla 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın
giyilmesi,
Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” şartını aramaksızın bu
suçun oluşacağını kabul edilmektir.

TMK 7/2-b maddesinde hal böyleyken 16. Ceza Dairesinin bu açık yasa maddesini görmezden gelip sanki otomatik olarak madde metninde gizli bir “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” ibaresi varmış
gibi karar vermesi ve yerel mahkemelerin verdiği mahkumiyetleri bozması tam bir garabettir. Zira yasada olmayan şartın içtihatla icat edilerek yasaya aykırı bir şekilde zorunlu tutulması kendisini yasama organı yerine koyması anlamına gelecektir. İlginç olan diğer bir yanı ise
Yargıtay’ın bu sonuca varırken gösterdiği Anayasa’nın 90. maddesi gerekçesi, gerçekten “özrü kabahatinden büyük” türdendir. Zira Anayasanın 90. maddesi, temel haklar konusunda sözleşme hükümlerine üstünlük tanıdığı doğrudur. Ancak sözleşmenin hiçbir yerinde terör propagandası suçunda örgüte ait amblem veya işaret taşınması halinde “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” olmalıdır şartı yer almamaktadır. Kararda bahse konu AİHM kararları devletler yönünden bağlayıcı niteliği taşıyorsa da bağımsız Türk mahkemeleri yönünden bir bağlayıcılığı olmayıp CMK 311. maddesi gereğince olsa olsa yargılamanın yenilenmesi sebebidir. Yargılamanın yenilenmesi yargılamalarında ise patron ilgili yerel mahkemedir. AİHM içtihatlarına uyma zorunluluğu
yoktur. AİHM içtihatlarında yer alan eksikliğe iştirak etmediğini dile getirip yerel mahkemenin kendi kararının arkasında durmasında yasal engel yoktur. Hal böyle iken 16. Ceza Dairesinin AİHM içtihadından hareketle Anayasanın 90. maddesini gerekçe göstererek ulusal
kanunumuzu geçersiz / yetersiz sayması mümkün olmadığı gibi hukuki de değildir.

Anayasanın 90. maddesi ancak şu hallerde ulusal kanunlardan üstün tutulabilir. Örneğin ulusal kanun tercüman hakkından istifade edilmesini yasaklıyor olabilir. İlgili ülke AİHS’ni de imzalamış ise bu halde AİHS 6/2-e ile ilgili ülkenin kanunu çatışıyor/çelişiyor demektir. Zira AİHS 6/2-e maddesi diyor ki “duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanır”. Bu halde ulusal kanuna üstünlük tanınmaz ve uluslararası sözleşme uygulanır ve bu kişiye ulusal yasa öngörmemesine rağmen tercüman atanır. Şimdi 16. Ceza Dairesinin Anayasa’nın 90. maddesini uygulama anlayışı böyle midir? Kıyası ve benzetmesi bu şekilde midir? İşte bizde ifade özgürlüğü ve eleştiri hakkımızı kullanarak Yargıtay’ın bu kararındaki gerekçeye katılmadığımızı yüce Yargıtay’ımızın dikkatlerine arz ediyoruz.

Öte yandan yukarıda hem mukayeseli hukuk bölümünde hem de açık ve yakın tehlike bahsinde belirttiğimiz gibi AİHM’in terör örgütleriyle mücadele konusundaki ilkeleri irdelenirken yalnızca Türkiye aleyhine verilen kararlar değil ilke niteliğindeki diğer Avrupa ülkelerine karşı verdiği kararlarda göz önünde tutulmalıdır. AİHM ilkesel olarak açık ve yakın tehlike kriterini hiçbir zaman kabul etmemiştir. Bireysel bazda yalnızca azınlıkta kalan muhalefet şerhleri vardır. Açık ve yakın tehlike kavramı açık olarak reddedilmesine rağmen bu ve buna benzer kavramlar, AB konseyi kurumlarının Türkiye aleyhine verdiği raporlarda dayatılması ve maalesef bu art niyetli raporlara itibar edilerek hem TMK, hem de TCK’da bu ve benzeri ifadelere yer verilmesini anlamakta zorluk çekmekteyiz.

Terörle mücadele eden ülkeler yönünden terör örgütünün yaptığı uslu, davranış/ifade/toplantı kavramı dünyanın hiçbir ülkesinde yoktur. Terör örgütüne ait olduğu konusunda bir kanaate varılan tüm oluşumlar doğrudan kapatılmakta, örgütün tüm toplantılarına, kitaplarına, basın yayınlarına tüm eylem ve işlerine müdahale meşru ve haklı görülmektedir. Yoksa terör bataklığını kurutmak mümkün değildir. Bu kural hem Avrupa’nın tüm ülkelerinde hem de terörle mücadele eden dünya ülkelerinde böyledir.

Bu nedenle PKK, FETÖ, DAES, DHKP-C gibi bir sürü uluslararası platformda terör örgütü olarak kabul edilen bu tarz örgütlerin veya üyelerinin tüm faaliyetleri engellenmeli, yaptıkları tüm uslu toplantı ve gösteri yürüyüşlerine müdahale edilmelidir. Örgüte ait olduğu
tespit edilen her tür cici kitap ve yayınlara el konulmalıdır. İnsanı ve haklarını yok etme amacıyla kurulmuş bir terör örgütünün sözüm ona demokrasi veya barış isminde cici ve masum kitabı olamaz. Örgüte eleman kazandırma maksadı göz ardı edilmemelidir. Bu konuda Yargıtay
16. Ceza Dairesinin ve Anayasa Mahkemesinin (Abdullah Öcalan) verdiği kararları da hatalı bulmaktayız. Özellikle Anayasa Mahkemesince terörist başının yazdığı kitapta, PKK terör faaliyetine “özgürlük savaşı”, teröristlere “özgürlük savaşçısı” gibi ifadelerin ifade özgürlüğü
kapsamında değerlendirilmesi, üstüne üstlük mahkemenin bu kitabı toplatıp imha edilmesi gerektiği yönündeki kararının da hatalı bulunarak terörist başının hakkının ihlaline karar verilmesi hukuk aklımızı zorlamaktadır. Terörle mücadeleyi zaafa uğratan bu kararlardan
yüksek mahkemelerin bir an önce dönmesi gerekmektedir. Bu zihniyet devam ettiği müddetçe terör bataklığı elbette kurumayacaktır.

Yine benzer bir konu olan slogan atmak suçu yönünden vardığımız sonuçlar şöyledir. Düşüncemize göre terör örgütünün veya üyelerinin propaganda içeren sözlerinin masumiyetinin önemi bulunmamaktadır. Örneğin PKK terör örgütünün ne kadar barış ve demokrasi söylemlerini içeren sloganları olursa olsun terörün teşvik edilmesi, desteklenmesi veya meşrulaştırılması ameliyesi olduğu için suç sayılacaktır.

Slogan atılması konusunda da Avrupa Konseyi kurumlarının AİHM’de olmayan kriterlerin Türkiye’ye dayatıldığını görmekteyiz. Örneğin Avrupa Konseyi’nce hazırlanan bir kitaptan aynen alıntı yaparak meseleyi somutlaştıracak olursak; “Sloganlarda, “devrim şehitleri ölümsüzdür”, “yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz” gibi şiddet içeren ifadelerin bulunması ya da “Biji Apo, Biji Serok, Biji Bratiye Gelan, Biji Kurdistan” (Yaşasın Abdullah Öcalan, yaşasın önder, yaşasın halkların kardeşliği, yaşasın Kürdistan) gibi terör örgütünü öven ifadelerin bulunması, ifade özgürlüğü hakkına (ceza hukuku yoluyla) yapılan bir müdahâleyi haklılaştırmamaktadır. Bir gösteri sırasında “baskılar Hadep’i yıldıramaz” ve (PKK ve Öcalan lehine atılan) “başkan seninleyiz”; “Dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma’da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!” biçimindeki sloganların ceza davasındaki mahkûmiyetin dayanağı yapılması Sözleşme hukuku ile bağdaşmamaktadır.” Denilmektedir.

Oysaki AİHM’e konu bu sözler nedeniyle görülen Yılmaz ve Kılıç / Türkiye davasında Mahkeme, sarf edilen sözlerin şiddet içerdiğini, terör örgütüne ve liderine yönelik övücü ifadelerin kullanıldığını, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğine
hükmetmiş ancak bu ifadelerin başvuranlarca sarf edilmediği kanaatiyle ihlal kararı verdiği görülmektedir. Hal böyleyken sanki bu ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı yönünde yanıltıcı bilgiyi ve algı operasyonuyla tüm hukukçuların yönlendirilmeye çalışılmasını kabul
edilemez bulmaktayız.

Düşüncemize göre Türkiye’nin terörle mücadelesini sekteye uğratmak isteyen batılı devletler kendi hukuklarında olmayan dünyanın hiçbir ülkesinde kabul görmeyen bu kriterleri Türkiye’ye ihraç etmeye çalışmaktadır. Hem PKK’yı terör örgütü kabul edeceksiniz. Hem de bu terör örgütünün toplantısını ve gösterisini meşru kabul edeceksiniz hatta bu örgüt mensuplarının terörü ve terör örgütünü öven, meşrulaştıran sloganlarını ifade özgürlüğü kapsamına aldırmaya çalışacaksınız. Bu bir çelişkidir. Bunu yapan zihniyetin niyeti açıktır. Vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünün parçalanması, kamu düzeninin sarsılması, milli güvenlikte zafiyete düşürülmesidir. Bu dayatmaları asla kabul edilemez bulmaktayız.

Yine Avrupa ülkeleri, kendi topraklarında terör örgütlerinin ve mensuplarının her tür faaliyetlerine izin vererek sözde kendilerine ait olduğunu iddia ettikleri değerleriyle de çeliştikleri gözlemlenmektedir. Örneğin Avrupa parlamentosunda PKK terör örgütünün ve
liderinin posterlerinin de yer aldığı sergilerinin açıldığı, Strazburg’da AİHM karşısında PKK terör örgütünün yöneticisinin resimlerinin ve bayraklarının serbestçe asıldığı, terörü simgeleyen kıyafetlerin giyildiği gözden kaçmamaktadır. Buradan Avrupalı samimi vatandaşlara tekraren seslenmek istiyoruz. Sizin de terör örgütü olarak kabul ettiğiniz PKK terör örgütüne sizin yöneticileriniz destek vermektedirler. İnsan hak ve hürriyetlerini yok etmek üzere kurulmuş bu terör örgütü canavarca duygularla canlı bomba veya bombalı araçla çoluk çocuk demeden cinayet işlemektedir. Bir gün sizin devletiniz içerisinde de aynı caniliği işleyeceklerini tahmin etmek için müneccim olmaya gerek yoktur. Lütfen terör ve teröriste yardım ve yataklık eden yöneticilerinizi uyarın ve gerekli dersi verin. Lütfen kağıtlarda yazan kendi birlik değerlerinize ihanet etmeyiniz.

Sonuç olarak küresel terör tehdidi altında kalan ve terörle 40 yıldır mücadele Türkiye Cumhuriyeti’nin bu terör belasından kurtulmak için nasıl yeni bir terörle mücadele konsepti oluşturmuşsa bu konsepte uygun olarak yargının da yeni içtihatlarla yeni terörle mücadele
konseptine yardımcı olması gerekmektedir. AİHM içtihatları uzmanlarca iyi irdelenmeli aslında lehimize kriterler mevcut olmasına rağmen hala eski, aleyhe, güncel olmayan kararlarla iktifa edildiği görülmeli, eski tarihli ve Türkiye aleyhine verilen kararlar yerine aynı kriterleri
işleterek terörün bertaraf edilmesi yolunda yukarıda geçen örneklerdeki ifadelere veya benzerlerine karşı yaptırım uygulanması konusunda “toplumsal baskı” dikkate alınarak bu tür ifadelere ceza verilmesi toplumsal barışın, devletin ve milletin bölünmez bütünlüğünün
korunması için gereklilik arz ettiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Doç.Dr. Selami TURABİ

NOT: Bu bilgiler Doç.Dr. Selami TURABİ’nin “İfade Özgürlüğü ve Terör Suçları” Eylül 2017,
Ankara, (s.209-227) isimli ve tarihli kitabının sonuç bölümünden aynen alınmıştır. Bu şekilde
atıfla kullanılabilir. Kopyalanamaz ve atıfsız kullanılamaz.