Yasal düzenlemenin ilk halinde HAGB kurumunun uygulanabilmesi için sanığın kabulü şartlar arasında zikredilmemekteydi. İlk zamanlarda, bu durumun sanıkların beraat etmelerine ilişkin taleplerinin yargılama makamı tarafında hassasiyetle dikkate alınmayacağı ve esasa ilişkin temyiz taleplerinin karşılanmayacağı endişesi yaşanmış ve bu durum literatürde ve uygulamada tartışmalar yaşanmasına neden olmuştur.[1]

Bu nedenle,  25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle 231. maddenin 6. Fıkrasına: “sanığın kabul etmemesi halinde, HAGB kararı verilemez” hükmü ilave edilmiştir. Böylece sanık, HAGB kararını kabul etmeyerek, temyiz hakkını kullanabilecek ve inceleme neticesinde beraat imkânına kavuşabilecektir.

Buna rağmen sanıkların yargılamanın belirli olmayan aşamasında kendisi hakkında ağır bir sonuç ile karşılaşma riskini almak istemedikleri, bu nedenle sanıkların çoğunlukla tercihini HAGB kararının uygulanması yönünde kullandıkları görülmektedir.[2]

Başka bir söylemle, sanığın HAGB’yi kabul edip etmediğinin henüz mahkûmiyetin sanıkça bilinmediği bir anda sorulması dolayısıyla sanığın HAGB’yi daha güvenceli bulup kabul etme olasılıklarını yükseltmektedir.

Uygulamada, duruşma sırasında ve henüz hüküm kurulup karar okunmadan önce sanığa lehine olan yasal hükümlerin uygulanmasını isteyip istemediği sorulmaktadır.[3]

Bu belirsizlikler altında sanığın bir seçime zorlanmasının, bu şekilde uygulama yapılmasının başlı başına bir hukuka aykırılık oluşturduğu literatürde dile getirilmektedir.[4]

Sanığa HAGB isteyip istemediğinin yargılamanın hangi aşamasında sorulması gerektiği konusu ile ilgili olarak öğretide farklı görüşler bulunsa da; HAGB sorusunun, sanığın durum değerlendirmesi yapmasına olanak sağlayan duruşma evresinin sonunda sorulmasının daha adil bir yargılamanın temini açısından zorunlu olduğu yönündeki görüşlerin hâkimiyet sağladığı ifade edilebilir.[5]

6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi ile getirilen düzenlemede;  25.07.2010 tarihine kadar hakkında HAGB kararı verilmiş olanların durumları ile ilgili olarak, kanunun yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece HAGB kararı geri alınıp, haklarında seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme yasağı söz konusu olmaksızın yeniden bir hüküm kurulacağı ifade edilmektedir.[6]

Yasal düzenlemede, açıkça “sanığın kabulü” ibaresine yer verildiğinden, bu husus öncelikle hazır bulunan sanıktan sorulmalıdır. Sanığın savunması önceden alınmış ve bu husus sorulmamış ise, adil yargılama yapılmasının bir uzantısı olarak, HAGB kurumunun ne olduğu ve sonuçları açıklamalı bir yazıyla sanığa bildirilebilecektir.

Ancak yasada tebligat yapılmasına ilişkin açık bir hüküm ve zorunluluk bulunmadığından, bilgilendirme amacıyla yapılan bu tebligat sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanmalıdır.

HAGB’nin sanıktan sorulamadığı durumlarda, bulunması halinde müdafiinden de sorulabilecektir. Ancak bu hususta sanık ile müdafiinin iradesi çatıştığında, yasada açıkça “sanığın kabulü” ibaresine yer verildiğinden, sanığın iradesine üstünlük tanınacaktır.[7] Yargıtay’ın bu konudaki uygulamasına ilişkin emsal kararlar aşağıda sunulmuştur:

YARGITAY UYGULAMASI

Müdafiden HAGB’nin kabul edilip edilmediği hususunun sorulabilmesi

HAGB’yi kabul edip etmediği hususunun sanıktan sorulamadığı durumlarda, bulunması halinde müdafiinden de sorulabilir.[8]

Eski beyandan dönme

Sanığın eski beyanından dönüp HAGB’yi kabul etmesi geçerlidir.[9]

Sanıktan sorulma zorunluluğu

Sanıktan HAGB’yi kabul edip etmediği sorulmadan karar verilemez.[10]

Şerhli tebligata rağmen sanığın duruşmaya katılmaması

Yapılan şerhli davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya katılmamasını, kurumun uygulanmasını istemediği şeklinde değil, kurumun uygulanmasına itirazı olmadığı şeklinde yorumlamak gerekir.[11]

Sanıktan sorulmadan ek kararla hüküm kurulamaması

Sanıktan HAGB uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmadan, ek kararla hüküm kurulması bozmayı gerektirir.[12]

İtirazı olmayan sanığın durumu

İtirazı olmayan sanık hakkında HAGB’na karar verilmesine karşın; itiraz merciince “sanığa CMK.nın 231. maddesini kabul edip etmediğinin sorulmadığı” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile HAGB kararının kaldırılması hukuka aykırıdır.[13]

DR. SUAT ÇALIŞKAN

KAYNAKÇA:

[1]İnce, Asuman., 2012. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılma-sı.Yüksek Lisans Tezi. Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı,  s.44.

[2]Kumbasar, Enver., 2012. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara: Seçkin Yayınları, s.166.

[3]Kaya, Emir, İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 2013/ 3 Ankara Barosu Dergisi, ss. 409-436, s. 415-416.

[4]Taner, Fahri G. “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine” Ankara Barosu Dergisi. 4( 2011): 287-298.

[5]Taner, F. G. (2011). Hükmün açıklanmasının ertelenmesinin geri bırakılmasının hukuki niteliği ve ertelemeyi kabul edip etmediğinin sanığa duruşma devresinin sona ermesinden önce sorulmasının hukuka aykırılığı üzerine. Ankara Barosu, Ankara Barosu Dergisi, 69 (4), s.296.

[6] İnce, s.46.

[7]Y4.CD, E:2014 / 44490,K: 2015 / 28506,KT: 07.05.2015.

[8]Y4.CD, E:2014/44490,K: 2015/28506,KT: 07.05.2015: “…somut olayda; suç tarihi İtibariyle adli sicil kaydı bulunmayan sanık E. hakkında, somut zarar suçu olmayan tehdit suçundan 6 ay 7 gün hapis cezası verildiği, savunma tarihi itibariyle yürürlükte bulunmadığı için sanıktan HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulamadığı, ancak sanığın hazır olmadığı 08.04.2014 tarihli celsede, sanık müdafiininHAGB’yi kabul ettiği ve mahkemece verilen karara da sanığın beraat etmesi gerektiği yönünde itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır. Anılan bu objektif koşulların yanı sıra mahkemece takdire dayalı sübjektif koşul da ortaya konularak, sanık hakkında HAGB kararı verilmesine karşın, itiraz merciince “sanıktan HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmadığı” şeklindeki dosya içeriğiyle uyumlu olmayan gerekçeyle, HAGB kararının kaldırılması hukuka aykırıdır….BOZULMASINA,…07.05.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi…”

[9]Y4.CD, E:2014/ 35147,K: 2015/24390,KT: 12.03.2015: İnceleme konusu somut olayda; sanık Y. G. hakkında silahla tehdit suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası verildiği, sanığın 10.09.2013 tarihli celsede HAGB’yi kabul etmezken, 05.02.2014 tarihli celsede bilgisizliğe dayalı olduğunu ileri sürerek eski beyanından dönüp CMK.nın 231. M.nin uygulanmasını kabul ettiği, suç tarihi itibariyle adli sicil kaydının bulunmadığı ve isnad edilen suçun somut zarar suçu olmadığı anlaşılmaktadır. Anılan bu objektif koşulların yanı sıra mahkemece takdire dayalı subjektif koşul da ortaya konularak, sanık hakkında HAGB kararı verilmesine karşın, itiraz merciince “sanığın HAGB’yi kabul etmediği” şeklindeki dosya içeriğiyle uyumlu olmayan gerekçeyle, HAGB kararının kaldırılması hukuka aykırıdır.IV- Sonuç ve K:KYB isteği….yerinde görüldüğünden, ….BOZULMASINA,…12.03.2015 …”

[10]Y4.CD,  E: 2013/28411,K: 2014/3121,KT: 04.02.2014:”….1- Sanık hakkındaki HAGB kararına karşı yapılan itiraz üzerine, Kırklareli ACM’nin 2010/979 değişik iş S. kararı ile “C.M.K.nın 231/6. M.nin, 6008 S.K.’un 7. M.yle değişik hükmüne göre, HAGB kararı verilebilmesinin sanığın kabulüne bağlı olmasına karşın, sanıktan HAGB’yikabul edip etmediği sorulmadan bu hükmün uygulandığı” şeklindeki gerekçeyle itirazın kabulüne karar verilmesi üzerine, duruşma açılmadan ve 22.7.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 S.K.’un 7. M.yle değişik, C.M.K.nın 231. M.nin 6. F.nın son cümlesinde yer alan, “sanığın kabul etmemesi halinde HAGB kararı verilmez” hükmü uyarınca, sanıktan bu kurumun uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmadan, ek kararla hüküm kurulması,….BOZULMASINA,…”

[11]Y4.CD,  E: 2012/31570,K: 2013/17818,KT: 06.06.2013: “…Bu nedenle yapılan şerhli davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya katılmamasını, kurumun uygulanmasını istemediği şeklinde değil, kurumun uygulanmasına itirazı olmadığı şeklinde yorumlamak hakkaniyete ve yorum kurallarına daha uygun olacaktır.Sonuç olarak, HAGB kurumunun objektif şartlarının oluşması karşısında, mahkemece sübjektif koşul da değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, objektif koşulların değerlendirilmesindeki hatalı gerekçe ile hüküm kurulması hukuka aykırıdır….BOZULMASINA,…., 06.06.2013 …”

[12]Y4.CD,E:2013/28411,K:2014/3121,KT:04.02.2014:”….1-Sanık hakkındaki HAGB kararına karşı yapılan itiraz üzerine, Kırklareli ACM’nin 2010/979 değişik iş S. kararı ile “C.M.K.nın 231/6. M.nin, 6008 S.K.’un 7. M.yle değişik hükmüne göre, HAGB’na karar verilebilmesinin sanığın kabulüne bağlı olmasına karşın, sanıktan HAGB nı kabul edip etmediği sorulmadan bu hükmün uygulandığı” şeklindeki gerekçeyle itirazın kabulüne karar verilmesi üzerine, duruşma açılmadan ve 22.7.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 S.K.’un 7. M.yle değişik, C.M.K.nın 231. M.nin 6. F.nın son cümlesinde yer alan, “sanığın kabul etmemesi halinde HAGB’na karar verilmez” hükmü uyarınca, sanıktan bu kurumun uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmadan, ek kararla hüküm kurulması,….BOZULMASINA,…”

[13]Y4.CD, E: 2013/26440,K: 2014/8646, KT: 20.03.2014:”… I- Olay:  İmar kirliliğine neden olmak suçundan sanık Z. S. hakkında yapılan yargılama sonucunda, İstanbul Anadolu 25. AsCM’nin 25/03/2013 tarihli kararı ile, 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, koşulları oluştuğundan HAGB’na karar verildiği, ….İnceleme konusu somut olayda; sanık Z. S. hakkında imar kirliliğine neden olmak suçundan 10 ay hapis cezası verildiği, sanığın suç tarihi itibariyle adli sicil kaydının bulunmadığı ve 25/03/2013 tarihli celsede HAGB kurumuna itirazının olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Anılan bu objektif koşulların yanı sıra mahkemece takdire dayalı subjektif koşul da ortaya konularak, sanık hakkında HAGB’na karar verilmesine karşın; itiraz merciince “sanığa CMK.nın231. M.ni kabul edip etmediğinin sorulmadığı” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile HAGB kararının kaldırılması hukuka aykırıdır….Bozulmasına,….20.03.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.…”