Her insanın günlük hayatında aldığı ve kendi düşünce dünyasındaki zihinsel çabanın ürünü olan kararlardan farklı olarak hakim, hukuka ve kanunlara bağlı bir şekilde karar vermek zorundadır. Gerçekten de hukukta karar, önceden belirlenmiş kural ve yöntemlere uygun bir şekilde ve muhakeme denilen bir süreç içerisinde olgunlaşıp varlık kazanmaktadır. Nitekim Anayasamızın 138. maddesine göre;“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”  Söz konusu düzenleme hâkime,  Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar verme görev ve sorumluluğunu yükleyerek, aynı zamanda “hâkimin tarafsız olması” kuralına da işaret etmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nın 24.11.2010 tarih ve 2010/4-551, 2010/598 sayılı içtihadında ifade edildiği üzere “… hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90. maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası andlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir.”Dolayısıyla hakim, önündeki uyuşmazlığı anayasa, kanun ve hukukun genel ilkelerine uygun olarak vicdani kanaatine göre çözümlemelidir. Karar vermede kendisini bağlayan güç,  objektif olarak hukuk, sübjektif olarak vicdanıdır; asli görevi de hukuku uygulamak suretiyle adaleti tesis etmektir.

Yargı fonksiyonu, hakimlerin  önüne gelen hukuki uyuşmazlıkları çözme ve karara bağlama yetkisini ifade etmekte ve  hakimlerin görevlerini icra ederken “bağımsız ve tarafsız olmasını” zorunlu kılmaktadır. Birbiriyle bağlantılı olan ve biri olmadan diğeri anlam ifade etmeyen bu iki kavramdan “bağımsızlık”, yargının dışarıdan gelen etkilere karşı korunmasını ifade ederken, “tarafsızlık” ancak bağımsızlığın sağlanmasından sonra, tarafsız ve nesnel bir şekilde hukuka uygun olarak karar verebilmesi anlamına gelmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ; “hakimin tarafsızlığını “öznel tarafsızlık” ve “nesnel tarafsızlık” şeklinde incelemektedir. “Öznel tarafsızlık”,  hakimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığına ilişkinken; “ nesnel tarafsızlık” mahkemenin hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasına ilişkindir. Hakimlerin meslek ahlakı standartlarına yer veren  Bangolar Yargı Etiği İlkelerine (27.06.2006 tarihinde Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun 315 sayılı kararı ile benimsenmiştir)  göre eğ,  “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir”.

Bu çalışmaya konu başlıkta da yer alan soruya gelecek olursak; Anayasa, hukukun genel ilkeleri ve uluslararası metinler, meslek ahlak ilkeleri hakimin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik bu tür düzenlemelere yer vermekle birlikte gerçekte murat edildiği şekilde hakimin kararı, yalnızca hukuka ve vicdani kanaate göre mi şekillenmektedir? Ya da hakim kanaat oluşturma sürecinde ve en nihayetinde karar verme aşamasında, hukuk ve vicdanından başka hiç bir faktörün etkisinde kalmamakta mıdır?  En önemlisi de bu mümkün müdür?

Söylemek gerekir ki yargı erkini temsil eden ve yargıda bulunma yetkisi olan hakim de bir insandır ve içinde bulunduğu sosyal ilişkilerin bir parçasıdır.  Dolayısıyla hakimlerin de  bir dünya görüşü, duyguları,  ahlak anlayışı,  değer yargıları ile  bunlara bağlı tutum ve davranışları vardır ve olması da  doğaldır. Zaten hakimlerin  (sübjektif)  tarafsızlığı denildiğinde, bundan hakimlerin hiçbir şekilde belirli bir dünya görüşüne veya değere sahip olmamaları ya da kişisel ve çevresel faktörlerin etkisine tamamen kapalı olmaları demek değildir. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de belirtiği üzere,  hakimden kendisini tamamen dış dünyadan soyutlayarak manastıra kapanmış bir keşiş hayatı beklenmemektedir. Karmaşık sosyal ve ekonomik ilişkilerden doğacak uyuşmazlıklar hakkında karar verecek olan hakimin toplumun içinde yaşaması gerekmektedir. Dolayısıyla hakim için kesiş hayatı gerekli ve yararlı değildir.

Evet hakimden keşiş hayatı sürmesi beklenmemekle birlikte yapılan akademik bazı çalışmalar ve yine gözlemlenebilen kimi uygulamalar göstermiştir ki hakimlerin karar vermesinde dünya görüşleri, kişisel ve demografik özellikleri ve hatta o günkü psikolojik durumları da etkili olabilmektedir. Öyleyse bu durum karşısında hakimin aynı zamanda sosyal bir birey olması hasebiyle karar verme sürecinde, siyasi görüşü, ahlak anlayışı ve duyguları gibi öznel ve çevresel faktörlerden etkilenmesini olağan ya da normal mi karşılayacağız? Elbetteki hayır. Öncelikle hukuk metinleri ve hukukun genel ilkeleri ideal olanı tanımlarlar ve biz de ideal olanı savunmaya devam edeceğiz. Yüceltilecek olan “olan” değil “olması gereken”dir. Diğer yandan yargı erkinin temsilcisi olan, yargılama yapma ve adaleti tesis etme gibi önemli bir görevi icra edecek olan hâkimin buna uygun vasıfları da taşıması gerekmektedir. Hakim, hakimlik mesleğini seçtiği andan itibaren diğer meslek gruplarına göre özel hayatı da dahil olmak üzere daha fazla kısıtlamaya maruz kalacağını da  bilmelidir.  Bu nedenle yine Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de ifade edildiği  üzere hakimin  gündelik hayatındaki ilişkilerinin, tutum ve davranışlarının, yargılama faaliyetinin gerektirdiği hassasiyete uygun olması gereklidir. Tüm bunlardan dolayı  gerek yargılama sürecinde gerekse “karar anı” dediğimiz vicdanı ve hukuk kurallarıyla baş başa kaldığı devrede hakimin;   siyasi eğilimlerinden, özel hayatındaki kimliklerden,   değer yargılarından dava sonucunu etkilememek üzere kendisini  soyutlaması ve menfaat  veya ikbal kaygılarından arınması gerektiğini söyleyeceğiz.

Bangolar Yargı Etiği İlkelerinde meslek ahlakına ilişkin ilkeler;  “bağımsızlık”, “tarafsızlık”, “doğruluk ve tutarlılık”, “dürüstlük”, “eşitlik” ile “ehliyet ve liyakat” şeklinde altı başlık altında sıralanmış  ve  her bir ilkenin anlam ve amacı açıkladıktan sonra bu ilke doğrultusunda hakimin uyması gereken davranış kurallarına yer verilmiştir. Tüm bu açıklamalardan sonra biz de meslek etiği ilkelerinden yola çıkarak “Hakimin sübjektif tarafsızlığı” veya “hakimin kendisine karşı bağımsızlığı” da denilen durumu   sağlamaya yönelik olarak her hakimin  en azından aşağıda sıraladığımız davranış kurallarına  sadık kalması ve kendi uygulamasında bunu test etmesi gerektiği görüşündeyiz:

Tarafgir olmamak: Tarafsızlık, taraf tutmama ve yansız kalma anlamına gelmektedir.  Dolayısıyla hâkimin tarafsız olması, görevini yaparken hiç kimseyi kayırmamasını, kendisinin veya bir tarafın çıkarını gözetmemesini ifade etmektedir.  Hakimin tarafsızlığı denildiğinde, “tarafsız karar vermesi” kadar, “tarafsız görünmesi” de anlaşılmalıdır. Bu ilke, yalnızca karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Dolayısıyla hakim, gerek işinde gerekse özel hayatında (örneğin sosyal medya kullanırken)   tarafgirlik algısına neden olacak ifade ve beyanlardan kaçınmalıdır.

Tarafsızlık hakimde bulunması gereken olmazsa olmaz bir vasıf olduğundan hukuk sistemimizde hakimin bu vasfa sahip olduğu karine olarak kabul edilmiştir.  Bununla bağlı olarak usul kanunlarımızda hâkimin tarafsız kalamayacağı özel durumlar belirlenmiş ve   bu durumlarda nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilmiştir. “Hâkimin çekinme ve red halleri”ni oluşturan bu durumlar,  6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK)  34-45’nci maddelerinde “Hâkimin Davaya Bakmaktan Yasaklılığı ve Reddi” başlığı altında;  5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK)  22-32’nci maddelerinde “Hâkimin Davaya Bakamaması ve Reddi” başlığı altında düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin içtihatlarında,  hakimin tarafsız olup olmadığına karar vermek için her uyuşmazlık, hem objektif  hem de  sübjektif bir teste tabi tutulmaktadır. Bu konuda bir yandan tarafsızlık gerçekten var olmalı, bir yandan kamuoyundaki algı da bu yönde olmalıdır.  Başka bir anlatımla tarafsızlık bir gerçeklik olarak mevcut olmanın yanı sıra, algılamada da mevcut olmalıdır. Bu nedenle, hakiminkararını hukuka ve vicdani kanaatine göre şekillendirmesi yeterli olmayıp, ayrıca tarafsız ve adil olarak algılanması da gerekmektedir. Taraflı ve etki altında karar verildiği yönünde bir algının ortaya çıkması, tarafların yanı sıra tüm toplumun yargı sistemine olan güvenini sarsmaktadır.

Keyfi davranmamak: Hâkim, önündeki sorunlara yalnızca hukuk kuralları çerçevesinde bir çözüm bulmalıdır. Dolayısıyla hakim, gerek yargılama sürecinde gerekse hükme varırken keyfilikten uzak bir biçimde hukukun çizdiği sınırlar içinde hareket etmelidir.  Bu bağlamda, hâkimin tarafsızlığı, yargı yetkisinin keyfi kullanılamayacağı anlamını da taşımaktadır. Keyfiliği önlemenin önemli araçlarından biri de hükmün gerekçeli olmasıdır (Anayasa m.143/1; CMK m.34; HMK m.27). Hakim, hangi delile hangi nedenle itibar ettiğini tecrübe kuralları ve akıl yürütme kurallarından faydalanarak mantıklı bir şekilde gerekçelendirmek zorundadır.

Önyargılı davranmamak: Yargılamada karar verecek olan hâkimin, yargılama konusu dava ile ilgili önyargıya sahip olmaması gerekir. Bir hakim için en tehlikeli durum önyargıyla hareket etmeyi alışkanlık haline getirmesidir. Örneğin iddianameyi kabul eden hakimin daha yargılamanın başında sübut konusunda bir peşin bir kanaate varması yönündeki eğilim tehlikelidir ve hakimi yanlış sonuçlara götürebilmektedir. Böyle bir durumda hakim, daha önceden zihninde oluşan kanaati zayıflatacak veya değiştirecek her delili veya savunmayı, edindiği düşünceyi sarsan bir etken olarak gördüğünde araştırmak istememe yoluna gidebilmektedir.

Kişisel görüşlerinden sıyrılmak: Hakim, mümkün olabildiğince kişiliğinden, kişisel görüş ve değer ölçülerinden sıyrılarak karar verebilmesi gerekmektedir. Bu noktada yalıtılmışlıktan da söz edilmektedir. Yalıtılmışlık, hakimin kendi iç etkisinden ve dış etkilerden yalıtılmış olarak incelenmektedir. Hakim; duruşma salonuna girdiğinde, mümkün mertebe şahsigörüşlerinden, özel hayatındaki kimliklerden sıyrılmalı,  bu görüşlerini duruşma salonunda bulunanlara ve en önemlisi de dava taraflarına yansıtmamalıdır. Yargılanan kişi duruşma salonuna girdiğinde, yargı mensubunun tutum ve davranışlarından dolayı yargılamanın dürüstlüğünden şüpheye düşmemeli, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme huzurunda yargılandığından emin olabilmelidir.

Dava dışı kişisel bilgisini kullanmamak: 5271 sayılı CMK’nın  217/1. maddesine göre,  “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir”. Ceza muhakemesinde,CMK m.217/1 hükmünün yansıması ve kolektiflik ilkesinin bir gereği olarak hâkimin olay hakkındaki şahsi bilgisine dayanarak karar vermesi mümkün değildir. Çünkü bu bilginin serbest bir şekilde tartışılmasına imkân yoktur. Olay hakkında şahsi bilgisi olan hâkim, hâkimlikten çekinmelidir. Hukuk Usulünde de hakimin dava dışı sahip olduğu şahsi bilgi nedeniyle aslında tanık olması gerekirken,  tanık olmaksızın bildiklerini hâkim sıfatıyla yargılama sırasında uyuşmazlığın çözümünde kullanması veya hükme konu etmesi mümkün değildir; bu durum başta hukuki dinlenilme hakkının ihlalidir (HUMK m. 573/3).

Sonuca bağlayacak olursak; yargı fonksiyonu, hakimlerin görevlerini icra ederken bağımsız ve tarafsız olmasını zorunlu kılmaktadır. Birbiriyle bağlantılı olan ve biri olmadan diğeri anlam ifade etmeyen bu iki kavramdan “bağımsızlık”, yargının dışarıdan gelen etkilere karşı korunmasını ifade ederken, “tarafsızlık” ancak bağımsızlığın sağlanmasından sonra, tarafsız ve nesnel bir şekilde hukuka uygun olarak karar verebilmesi anlamına gelmektedir. Nitekim Anayasa’mız da hakime, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar verme görev ve sorumluluğunu yüklemiştir. Fakat aynı zamanda sosyal bir birey olan hakimin de herkes gibi değer yargıları, siyasi eğilimleri, duyguları ve tutkuları vardır; ve bunlar bilinçli veya bilinçsiz bir şekilde hakimin kararlarını etkileyebilmektedir. Bu nedenle hâkimin yargılamada kendi sübjektif değerlerinden ve özelliklerinden bağımsız karar vermesi, yani “kendine karşı da bağımsız” olmasından söz edilmektedir.  Bunun için hakimin;  gerek yargılama sürecinde gerekse “karar anı” dediğimiz vicdanı ve hukuk kurallarıyla baş başa kaldığı devrede, siyasi eğilimlerinden, özel hayatındaki kimliklerden, değer yargılarından dava sonucunu etkilememek üzere kendisini soyutlaması ve menfaat kaygılarından sıyrılması gerekmektedir.

Özcesi hakim  kararını, mümkün olduğunca yalnızca hukuka ve vicdanına göre şekillendirmelidir.

Dr.Doğan Gedik/İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hakimi