Hekimlerin, hastalarına uyguladığı tüm tedaviler, hukuken “vekalet sözleşmesi” kapsamında değerlendirilirken, estetik cerrahların uyguladığı işlemler “eser sözleşmesi” kapsamında değerlendirilmektedir. Peki NEDEN? Estetik cerrahların diğer cerrahlardan, meslektaşlarından farkı nedir? Diğer hekimlere “sonuç garanti etme” gibi bir sorumluluk yüklenmezken, estetik cerrahlara neden böylesi ağır bir sorumluluk yüklenmektedir? Sonuç garanti etmeyen estetik cerrah var mıdır? İşin yasal boyutunu bu makalemiz kapsamında izah etmeye çalışacağız.

• Konuya ilişkin olarak; emsal bir karardan, dolayısı ile somut bir vakadan yararlanmak daha faydalı olacaktır. En yaygın estetik cerrah uygulamalarından biri olan meme protezi ameliyatından kaynaklana bir uyuşmazlığı içeren Yargıtay Hukuk Dairesi’nin 2018/3043 E.,2018/2820 K. sayılı ilamı bu anlamda nokta atışı olacaktır.

DAVACI İDDİALARI

“Davacı vekili, müvekkili ile davalı doktor arasında 01.02.2013 tarihinde göğüs estetiği (göğüs büyütme) ameliyatı konusunda yapılan görüşme sonucu estetik müdahaleye karar verildiğini, bu aşamada hiçbir ölçüm yapmadan fotoğraf çekimi yapılmadan ve ayrıntılar sorulmadan sadece 300 cc yuvarlak silikon kullanılacağı ve bunun da 85 bedene tekabül edeceği bununla sorunun giderileceği, bedelinin de 5.000,00 TL olduğunu açıklayıp, bunların yanında vücudundan yağ alınarak göz kapağını ve alnını doldurup, bunun ileri yaşlarda kendisini daha iyi hissetmesine yol açacağını, bu işler için de 2.500,00 TL olmak üzere toplam 7.500,00 TL’ye anlaştıklarını, 2.000,00 TL kaparo istediğini, yapılan anlaşma ile 08.02.2013 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında sol göğsünde aşırı bir şişlik ve göğüs uçlarında sarkma, aşağı doğru eğilim, aynı zamanda yüzüne yapılan dolgu ve aşırı şişlik nedeniyle de yüzünün tanınmaz hale geldiğini, davalı doktorun yapılan görüşmede müvekkiline 300 cc olması gerekirken 260 cc uyguladığını söylediğini, göğüs şekillerinin simetrik olmadığını, uçlarının aşağı sarktığını, sol göğsün aşırı şiş olması nedeniyle tekrar ameliyat gerektiğini, 2. ameliyatın 11 gün sonra yapıldığını, sonuçlarının ilk ameliyata göre daha vahim sonuçlar doğurduğunu, göğüsleri arasında 4-5 parmak boşluk kaldığını, koltuk altına yeni kesiler açtığını, bu kesilerin yanlış yerden açılması nedeniyle silikonların koltuk altına denk geldiğini ve yana dönüp uyumasının mümkün olmadığını, davalının bu ayıplı eylemi nedeniyle müvekkilinin en az 2 kez daha ameliyat olması ve bu ameliyatlar için 6’şar ay beklemesi gerektiğini, bu yapılacak ameliyatların davalının yanlış kesileri nedeniyle çözüm olamayacağının bilindiğini, ödeme gücü de bulunmadığını, yapılması gerekecek yeni ameliyat ve masraflarının maddi tazminat talepleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini, yine davalı ile botoks uygulaması yönünde herhangi bir anlaşma bulunmamasına rağmen davalının vermiş olduğu faturalardan her iki ameliyatta dabotoks uyguladığının anlaşıldığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiş, 08.01.2014 tarihli dilekçesiyle de, maddi tazminat istemini 4.500,00 TL ameliyat ve hastane masrafları, 500,00 TL’de çalışılamayan süre nedeniyle gelir kaybı olduğunu açıklamıştır.”

ÖZETLE; hasta, estetik cerrahın yapmış olduğu meme protezinden memnun kalmamış, bu nedenle maddi-manevi tazminat talep etmiştir.

Yapılan yargılama kapsamında dosyada iki defa bilirkişi incelemesine başvurulmuş, her iki incelemede de hekim KUSURSUZ bulunmuştur. Bu nedenle yapılan yargılama sonucunda ikame olunan tazminat davasının REDDİNE karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

“Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun vermiş olduğu 05.11.2014 tarihli raporuyla yapılan muayeneye göre her iki meme altında yaklaşık 5 cm’lik yara nedbe izlerinin meme büyütme yara insizasyonlarına bağlı olduğunun anlaşıldığı, her iki meme arasındaki hafif asimetrinin meme büyütme operasyonu sonrası beklenen bir komplikasyonu olduğu ve her iki memede yana kaymanın da protezin yer değiştirmesine bağlı her türlü özene rağmen oluşabilen, herhangi bir tıbbi ihmâl ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu durumun sekonder müdahalelerle düzeltilebileceği cihetle davalı hekime atfı kabil bir kusur tespit edilemediğinin bildirildiği, bu rapora itiraz üzerine alınan öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulun 09.10.2015 tarihli raporunda da aynı görüşle hekimin kusurlu bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.”

Verilen karara, hastanın vekili tarafından itiraz edilerek dosya, YÜKSEK MAHKEME YARGITAY incelemesine tabi tutulmuştur. Yargıtay, vermiş olduğu kararda öncelikle hukuki değerlendirme ve nitelendirmede bulunmuştur. Yapılan hukuki değerlendirmeye göre:

“Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, göğüslerinin büyütülmesi ve göz kapağı için estetik gayeyle davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK’nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Denilmiş olup, Yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır.

Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.”

Kararda her ne kadar “sonuç garanti etme yükümlülüğü” vurgusu yapılmışsa da; dikkat edilmesi gereken bir başka nokta da “komplikasyonlara ilişkin yapılması gereken aydınlatma yükümlülüğü” ve “komplikasyon yönetimi”dir. Kararın sonuç kısmı da bunu çok net bir biçimde belirtmektedir:

“Somut olay değerlendirildiğinde, davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle işsahibi yararına sonuç vermediği gibi, 1. operasyon öncesi onamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve kayıtların tam olarak tutulmadığı, eser sözleşmesi niteliği gereğince yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirdiğinden söz edilemeyeceği ve kusurlu bulunduğu, komplikasyon konusunda aydınlatılmanın yetersiz olduğu gibi, komplikasyon yönetiminin de yeterli olmadığı dosya kapsamı ile anlaşıldığından, Adli Tıp Kurumu’nun yeterli gerekçe içermeyen raporuna dayanılması ve bu raporun tekrarı mahiyetindeki 2. rapor da gözetilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.”

Sonuç itibariyle, yerel mahkemede yapılan yargılama kapsamında alınan her iki bilirkişi raporu ile de KUSURSUZ olduğu saptanan ve yerel mahkeme tarafından haklı bulunan hekim, Yargıtay tarafından haksız bulunmuştur. ANCAK SONUÇ KISMINDAN GÖRÜLDÜĞÜ ÜZERE; HEKİMİN HATALI BULUNMASININ NEDENİ, SONUÇ GARANTİ ETME YÜKÜMLÜLÜĞÜNDEN ZİYADE; KOMPLİKASYON KONUSUNDA AYDINLATMASININ YETERSİZ OLMASI, KAYITLARIN TAM OLARAK TUTULMAMASI, KOMPLİKASYON YÖNETİMİNİN YETERLİ OLMAMASIDIR.

ÖZETLE; GARANTİ ETTİĞİ SONUCU GERÇEKLEŞTİR(E)MEYEN HEKİM YOKTUR, YETERLİ AYDINLATMAYI YAPMAYAN, KAYITLARINI EKSİK TUTAN, KOMPLİKASYON YÖNETİMİNİ SAĞLAYAMAYAN HEKİM VARDIR.

Av. İpek BİTER GÜNDÜZ