• DOLAR
  • EURO
  • ALTIN
  • BIST
Cumhuriyet Savcısı Dr Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı Dr Cengiz  APAYDIN
bumailgizlidir@adaletmedya.net
Banka veya Kredi Kartını Kötüye Kullanma Suçlarında İçtima
  • 01 Aralık 2022 Perşembe
  • 1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
  • +
  • -

Ceza hukukunda banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçları kavramı hızla değişmekte ve gelişmekte olup,  işlenme şekilleri öngörülemeyecek şekilde uygulamada karşımıza çıkmakta ve ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından birini oluşturmaktadır.  5237 sayılı TCK’nın banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçlarının unsurlarını değiştirerek bağımsız suçlar olarak bilişim alanında suçlar başlığı altında yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının ve bilişim suçlarının, teknolojinin gelişmesine paralel olarak işlenme şekillerinin hızla değişmesi uygulamada özellikle suçların içtimaı ile ilgili olarak ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olsa da TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde bileşik suç (madde 42), zincirleme suç (madde 43) ve fikri içtima (madde 44) bu ilkenin istisnaları olarak belirtilmiştir[1]. İştirak halinde faillerin bir suçta birleşmeleri söz konusu iken, içtimada suçların tek failde toplanması söz konusu olmaktadır[2].

TCK’nın 42. maddesine göre, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolaysıyla tek fiil sayılan suç” bileşik suçtur. Bileşik suçta, birden çok suç vardır, ancak ya iki suç bir araya gelerek bir başka suçu oluşturmaktadır ya da bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır[3].  TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suç bileşik suç tanımına girmemektedir. Çünkü bileşik suçta, unsur ya da ağırlaştırıcı nitelik taşıyan suçun, bileşik suç olarak kabul edilen söz konusu suç içinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik kanuni birleşme şeklinde gerçekleşmektedir[4]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1984 yılında verdiği bir kararda[5], “…mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür. Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır… bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir…”ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Oysaki TCK madde 245/1’de yer alan ifadeye bakıldığında herhangi bir suçun ayrıca ve açıkça gösterilmediği görülmektedir.

Bu suçun bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, hırsızlık (TCK md. 141), güveni kötüye kullanma (TCK md.155), dolandırıcılık (TCK md.157) ve yağmadır (TCK md.148). Ancak bu suç tipleri TCK madde 245/1’de açıkça bir araya getirilmemiştir. Dolayısıyla bu suçlar ile TCK madde 245/1 arasında bileşik suç ilişkisi yoktur ve bu durumda fail gerçek içtima kuralları gereğince her suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, yakınana ait kredi kartını zorla aldıktan sonra şifresini öğrenip 570 TL tutarında harcama yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ayrıca kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, söz konusu eylemin yağmanın bir unsuru kabul edilerek eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[7].

Öte yandan kredi kartının kötüye kullanılmasına yönelik olarak yapılan hile ile şifrenin ve kartın ele geçirilmesi sonucunda kredi kartının kötüye kullanılması hallerinde dolandırıcılık suçu oluşmayıp sadece TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır[8]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için 5464 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca kartın fiziksel olarak kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; sanığın, mağdur Yaşar ve katılan Hüseyin’e ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden alışveriş ve havale yapmaktan ibaret eylemlerinin mağdur sayısınca TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında  yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[9].

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun bileşik suç olarak düzenlenmediğine ilişkin ileri sürülebilecek bir başka gerekçe ise,  hâkim, somut olayda kanunun kendisine verdiği yetkiyi aşmamak kaydıyla ceza miktarını tayinde takdir hakkına sahiptir. Buna göre, TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun işlenmesi halinde, bu suçun bileşeni olabilecek suçlar ile bu suç arasında yaptırım bakımından oluşacak uyumsuzluk ortada bir bileşik suçun olmadığına ilişkin delili kuvvetlendirmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar hapis cezası öngörülmüştür. Her üç suçun nitelikli halleri gerçekleştiği takdirde ise cezanın yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için altı yıldan on yıla kadar, nitelikli halinin gerçekleşmesi halinde ise on beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK madde 245/1’de yer alan suç için ise öngörülen ceza, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Durum böyle iken,  hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olacağı kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından bu sayılan suçların nitelikli halleri; yağma suçunun ise hem basit hem nitelikli hali açısından TCK madde 245/1’in bileşik suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[10].

Maddi neticenin tek olması bir başka ifadeyle dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman için tek olması sonucunu doğurmamaktadır. Bazı durumlarda dış dünyada meydana gelen netice tek olmasına rağmen, kanunun bu neticeyi iki ayrı hükümde suç olarak düzenlemesi dolayısıyla iki ayrı suçun varlığı söz konusu olmaktadır. Bu durumda, sorun, TCK madde 44’te düzenlenen fikri içtima gereğince, faile bunlardan en ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması şeklinde çözüme kavuşturulacaktır. Nitekim “bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme” şeklinde tarif edilen fikri içtima gerçekte birden fazla olarak ortaya çıkan her biri bağımsız suç teşkil eden neticelerde, faile meydana gelen her suç için ayrı ceza verilmesini engelleyen bir kurumdur.

Bu anlamda, hırsızlık suçu ile TCK madde 245/1’in aynı olayda söz konusu olduğu bir somut olay bakımından, ortada iki fiil mi yoksa tek bir fiil mi olduğu sorunu gündeme gelecektir. Örneğin, failin, mağdurun içinde para ve kredi kartı bulunan cüzdanını çalması ve ardından bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle yarar sağlaması halinde, fail ortada tek fiil olmasından hareketle TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece TCK madde 245/1’den mi cezalandırılacak yoksa 5237 sayılı Kanun uyarınca hem hırsızlık suçundan hem de TCK madde 245/1’de düzenlenen suçtan ayrı ayrı mı cezalandırılacaktır?  Bu konuda doktrinde bir görüş[11], TCK madde 44’ün uygulanması gerektiğini ve faile sadece banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasından dolayı ceza verilmesi gerektiğini belirtmekte ve failin çantayı çaldığı fakat çantadan sadece kredi kartını alarak, çantayı ve içindekileri attığı bir durumu söz konusu görüşünü gerekçelendirmek adına örnek olarak vermektedir.  Doktrinde bir diğer görüş[12] tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise,  5237 sayılı TCK’da “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, her somut olayda fiil sayısının ortaya konması ve fiil sayısı kadar ceza verilmesi gerekmekte ve dolayısıyla faile hem hırsızlık suçundan hem de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrı ayrı ceza verilmelidir[13]. Yargıtay’ın mülga 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir karara[14] göre, “Sanığın, yakınanın bulunmadığı sırada iş yerine girerek O’nun çantasından bir miktar Türk Lirası ile banka ve kredi kartlarını, gündüzün çalma eylemi, TCK’nın 491/4. maddesine uygun, ayrı bir suç oluşturduğu; Sanığın, yakınana ait şifresini bildiği ve rızası dışında ele geçirdiği bankamatik kartı ile ATM’den para çekmesi eylemi de, ayrıca TCK’nın 525/b-2 maddesindeki suçu oluşturduğu; gözetilmelidir.”

Aynı yorum tarzı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemek amacıyla kartın dolandırıcılık yapılarak alınması halinde de geçerli olacak ve faile her iki fiilden dolayı ayrı ceza verilecektir[15]. Yağma suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun bir arada olduğu bir somut olayda, örneğin, failin, mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve kartı kullanarak yarar sağlaması halinde, ilki yağma ikincisi ise banka ve kredi kartının kötüye kullanılması olmak üzere iki ayrı fiil vardır ve fail her iki fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[16]. Yargıtay 6.CD’si 2007 yılında verdiği bir kararda[17] da olaya aynı yönden baktığı görülmektedir. Bu karara göre, “Sanığın mağdura ait banka kartlarını rızası olmadan ele geçirerek kullanmak suretiyle kendilerine yarar sağlamaları eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesine uyan ayrı bir suç oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması ve 16/12/2005 tarihinde işlenen yağma suçunun iş yerinde işlendiğinin anlaşılması karşısında bozma nedeni yapılmamış; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.”  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no’lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki “her ne surette olursa olsun” ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM’ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM’ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,  yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[18]

Kartın mutlaka bir suç işlemek suretiyle ele geçirilmiş olması da şart değildir. Fail kartı tamamen hukuka uygun bir şekilde de ele geçirmiş olabilir. Bu halde ise ilk hareket suç olmayacağından içtima sorunu da ortaya çıkmaz. Elde edilen kartın kullanılması esnasında bir bilişim sistemine girme (m.243/1) ve var olan verileri başka yere gönderme (m.244/2) fiilleri de söz konusu olabilecektir. Bu halde fikri içtimadan söz edilmeli fail daha ağır ceza öngören m.245/1’den cezalandırılmalıdır[19]. TCK’ nın 43. maddesinin 1. ve 2.fıkralarına göre,  bir suçun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir. Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak, aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri teşebbüs halinde kalmış, diğeri tamamlanmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.

TCK madde 245/1 incelendiğinde bu suç tipinin TCK madde 43/1’ de düzenlenen zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün iken[20] aynı şeyi madde 43/2’de düzenlenen zincirleme suç bakımından söylemek pek mümkün görünmemektedir. Çünkü doktrinde de haklı olarak savunulduğu[21] gibi, bu suç her ne kadar “bilişim alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olsa da öncelikli olarak korunan hukuki yarar bireyin veya kurumun mal varlığına aittir. Dolayısıyla, bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için her seferinde kullanılan veya kullandırılan kartların aynı kişiye veya kuruma ait olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aynı bankanın farklı kart sahiplerine ait kartların kullanılması durumunda, kart sahibi sayısınca suç oluşmaktadır. Bu hükmün düzenleme amacı ile korunan hukuki yarara daha uygun olacaktır. Aynı hamile ait kartın birden fazla kullanılması halinde zincirleme suç hükmü uygulanacaktır. Örneğin, başkasına ait kredi kartının fail tarafından değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde tek suçtan hüküm kurulacak, ancak faile verilecek ceza zincirleme suç kapsamında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırılacaktır[22].

Burada üzerinde durulması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kart sahibi sayısının mı, kullanılan kart sayısının mı yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 tarihinde vermiş olduğu karara kadar istikrarlı bir biçimde,  suçun işleniş şekli bakımından  ‘kart sayısını’ esas almış[23] ve bu görüş doktrinde de taraftar[24] bulmuştur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise,  yasada başkasına ait banka ya da kredi kartından söz edilmektedir. Öte yandan m.245/1 ‘de gerçek bir kredi kartı söz konusu olup, kart hamili bu sıfatla ilk ve doğrudan muhataptır. Böyle olunca asıl olan hamil olup, kartın hangi banka tarafından düzenlendiği önemini yitirir ve ikincil bir niteliğe bürünür.  Bu nedenlerle TCK’nın 245/1. maddesi bakımından kart hamili esas alınmalı, aynı bankanın farklı hamillere ait kartlarının kullanılması halinde hamil sayısınca suç oluştuğu kabul edilmelidir. Buna karşılık aynı hamile ait farklı banka kartları bakımından ise zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Yine aynı hamile ait aynı kartın birden fazla kullanılması durumunda da zincirleme suçun oluşacağı ifade edilmelidir. Bununla birlikte zincirleme suçtan ancak suçun farklı zamanlarda işlenmiş olması halinde söz edilebileceğinden[25] aynı zaman diliminde işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükmünün uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;  “Sanığın haksız ele geçirdiği kredi kartı ile S…. Kuyumculuk isimli işyerinden aynı zamanda, biri saat 15.48, diğeri ise, saat 15.51 ‘de olmak üzere iki alışveriş yaptığı göz önüne alınarak (bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesinden bahsedilemeyeceği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır”[26].

Yargıtay birden fazla kartın her birinin birden fazla kez kullanılarak suçun işlenmesi halinde her bir kart ile ilgili, kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulamaktaydı[27]. Yargıtay böyle bir durumda kart sahibiyle birlikte kartı çıkaran banka veya finans kurumunu da dikkate almaktaydı[28]. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011 tarihinde verdiği kararda[29], suçun mağdurunun kart sahibi olduğu, tüzel kişiliğe sahip olan bankanın suçtan zarar gören olabileceğinden hareketle, zincirleme suçun uygulanmasında kart sahibinin esas alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Söz konusu bu kararın ardından, Yargıtay’ın kararlarını bu yönde verdiği görülmektedir[30]. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 gün ve 6/166-213 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi kişiler olup, aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, ancak kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarının TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[31].

Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından sonra “kart sayısı” nı dikkate almak yerine “kart sahibi” ya da 5464 sayılı Kanun’un ifadesiyle “kart hamili” sayısını dikkate alarak verdiği kararlar, ceza adaletinin ve ölçülülük ilkesine uygun olarak cezalandırmadan beklenen kamu yararının sağlanması bakımından yerindedir. Çünkü aksi halin kabulü halinde hakkaniyete uygun olmayan çok ağır cezalarla karşı karşıya kalınacaktır. Örneğin, kart hamiline ait beş ayrı kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan failin beş ayrı suç işlediği kabul edilecek ve beş kez cezalandırılacaktır[32]. Oysaki somut olayda, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, TCK madde 43’ün amaç ve ruhuna uygun olacak şekilde, verilen örnek bakımından değerlendirilme yapıldığında faile beş ayrı ceza verilmesi yerine “kart hamili” esas alınmak suretiyle, fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kusurun ağırlığına, akla, hukuka uygun daha adil ve sağlıklı kararlar verilmesi adına doğru bir çözüm tarzı olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olup aynı kişiye ait fakat farklı bankalarca tahsis edilmiş banka veya kredi kartı sayısı nedeniyle bağımsız suçtan bahsedilemez. Aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Mahkemece, suçta kullanılan kart sayısı ve kullanım sayısı, kartın ele geçirilme şekli ile failin elde ettiği haksız menfaat miktarını göz önünde tutularak TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi ve TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırdan ölçülü ve orantılı bir şekilde arttırılması gerekmektedir[33].

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

 

 

[1] Taşdemir, 321; Yılmaz, 283.

[2] Taşdemir, 324.

[3] İpekçioğlu, Pervin Aksoy, “Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç”, AUHFD, 61 (1) 2012, 46.

 [4] Toroslu, Nevzat.  Ceza Hukuku Genel Kısım. Ankara: 2012,  335.

[5] YCGK’nun 13.02.1984 tarihli, 1983/1-322 esas ve 1984/64 sayılı kararı ( özel arşiv).

[6] ”5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır”. Yargıtay, CGK. 30.03.2010,  2010/11-17 esas ve 2010/65 sayılı kararı (özel arşiv).

[7] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 26.01. 2016 tarihli, 2013/28218 esas ve 2016/133 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Özbek ve diğerleri, 954; Dülger, 3. Baskı, 503.

[9] Yargıtay 8.  Ceza Dairesi’nin, 29.02. 2016 tarihli, 2015/10798 esas ve 2016/2341 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yılmaz, 284.

[11]Taşkın, 81-82.

[12] Yılmaz, 286-287.

[13] Özbek ve diğerleri, 954.

[14]Yargıtay, 6.CD, 01.02.2002 tarihli, 2001/17027 esas  ve 2002/1016 sayılı kararı, YKD, C.29, S.3, Mart 2003, s.474-475. Bu kararlara örnek olarak bkz. Yargıtay, 6.CD, 17.03.2008 tarihli, 2007/9503 esas ve 2008/7144 sayılı kararı; Yargıtay. 11.CD, 04.04.2012 tarihli, 2012/17699 esas ve 2012/4696 sayılı kararı( özel arşiv).

[15] Yılmaz, 289.

[16]Yılmaz, 288-289;  Karagülmez’e göre, somut olayın özelliği dikkate alınmak suretiyle, yağma suçunun cezası madde 245/1’de belirtilen cezadan daha ağır olduğu için her iki fiilin gerçekleştiği hallerde fail yalnızca yağma suçundan cezalandırılmalıdır. Bkz. Karagülmez, 208.

[17] Yargıtay,  6.C D, 09.07.2007 tarihli,  2006/21709 esas ve 2007/8944 sayılı kararı. Bkz. Yılmaz, 289, dp. 79.

 [18] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25.02. 2016 tarihli, 2015/13685 esas ve 2016/2225 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararı ile benzer bir çok kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde hükme bağlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği, bu suçla birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarlarının da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği; kaldı ki, somut olayda Halikarnas şirketinde 2000 yılından itibaren sigorta satış, prim ve bedellerini tahsil elemanı olarak çalışan sanığın, 29.12.2005 tarihine kadar müşterilerden elden tahsil ettiği sigorta primlerini şikayetçi şirketin acentesi olduğu Koç Allianz Sigorta şirketi adına borç kaydettiği ve kendi uhdesinde tuttuğu, yine müşterilerden Özgür …..’den 05.01.2005 tarihinde alınan 631,40 TL’yi, Şebnem …’den 15.05.2005 tarihinde alınan 196,57 TL’yi, Ümit …dan alınan 4.761,00 TL’den 761 TL’sini muhasebe kayıtlarına geçirmediği, daha sonrasında ise 14.02.2006 ile 13.07.2006 tarihleri arasında uhdesinde bulunan paralarla ilgili muhasebe kayıtlarını tutturabilmek için müşterilerin kredi kartı bilgilerini kullanarak şirkete ait pos makinesinden mail order yolu sanki tahsilat yapmış gibi 23.367,82 TL parayı çektiği ve sanki tahsilat yapmış gibi kasaya işlettiği de iddia edilerek kamu davasının açıldığının anlaşılması ile sanığın 03.01.2006 tarihli savunmasında, banka ya da nakit olarak ödeme yapan müşterilerin makbuzlarını sistemden kesmediğini, kart ile ödeme yapmaları nedeniyle mükerrer ödemeye sebep olduğunu ve Koç  Allianz’a yapılacak ödemeleri geciktirmemek adına tahsilat yapamadığı müşterilerin ödemelerini diğer müşterilerin kartlarından tahsil ettiğini, işlerin aksamaması amacıyla bu şekilde davrandığını belirtmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması bakımından, suç tarihleri itibariyle sigorta poliçeleri ile ilgili olarak sanık dışında tahsilat yapan personel bulunup bulunmadığının araştırılması ile kredi kartlarından hatalı çekim yapılarak mağdur olan ve hatalı çekim neticesinde poliçeleri ödenmiş olan müşteriler ile şikayetçi şirketin kayıtlarına göre, 2008 yılı alıcılar hesabında görünen müşterilerinden tahsil edilemeyen 80.871,37 TL bakiyenin müşteriler bazında sorgulanması amacıyla, bu kişilerin açık kimlik ve adreslerinin temin edilmesinden sonra tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, tahsil ve tediye ilgili sanığa elden ya da banka yoluyla ödeme yapıp yapmadıkları, buna ilişkin ellerinde belge bulunup bulunmadığı (sigorta belgeleri ile slip ya da banka havale makbuzu gibi), bu kapsamda, sigorta parasını ödediğini beyan eden ve borçlu görünen müşteriler adına belge düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise sonrasında iptal işleminin yapılıp yapılmadığı, dilekçe vermelerine müteakip zararlarının ne şekilde karşılandığı hususlarının sorulması ile verecekleri belgelerin denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınması, ayrıca katılan şirket ile müşterileri arasındaki ticari ilişkiye dair ticari defter,  muhasebe  ve  bilgisayar kayıtları, irsaliye, fatura ve ödemelere ilişkin diğer belgelerin tamamının getirtilerek, sanığın hangi tarihte hangi karttan ne şekilde çekim yaptığı ile müşterilerden para tahsil edip etmediğinin araştırılması ve Koç Allianz’a müzekkere yazılarak, katılan şirket ile suç tarihlerinde yapılan poliçe ödemelerine ilişkin defter ve kayıtların istenilmesi ile katılan şirketin ödemelerini zamanında yapıp yapmadığının sorulmasından sonra dosyanın bilirkişiye tevdii sağlanarak, Koç Allianz ile katılan şirket kayıtları karşılaştırılıp, katılan şirket tarafından tahsil edilmesine rağmen Koç Allianz’a eksik ödeme yapılıp yapılmadığının da tespit edilmesi, yine dinlenen tanık beyanları da dâhil olmak üzere toplanan tüm deliller doğrultusunda, elden ya da banka yoluyla müşterilerden yapılan tahsilata rağmen sanığın bunları kayıtlara yansıtıp yansıtmadığı, başka bir deyişle katılan şirketin sanığın eylemi nedeniyle zarar görüp görmediği ve bu zararın ne kadar olduğunun kesin olarak tespiti ile sonucuna göre hukuk durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ve hukuka aykırı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün bozulmasına, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesinin, 29.02. 2016 tarihli, 2013/30497 esas ve 2016/2225 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[19] Özbek ve diğerleri, 954.

[20] Yılmaz, 285; Özbek, 1042.

[21]Doğan, Koray, “Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, HAEHD, Y.2, S.6-7, Ekim (2005), 313.

[22] Taşdemir, 325.

[23] “5237 sayılı TCK’nın 245/1. Maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmeden aynı şikâyetçinin farklı bankalara ait birden fazla kredi kartının hukuka aykırı şekilde kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tek mahkûmiyet kararı verilerek eksik cezaya hükmolunması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.  Yargıtay 11. C.D, 12.11.2007 tarihli, 2007/7255 esas ve 2007/7837 sayılı kararı.  Aynı yönde diğer kararlar için bkz. Yargıtay.11. CD., 11.2.2009 tarihli, 2009/5563 esas ve 2006/784  sayılı kararı;  Yargıtay 11. CD., 16.3.2009 tarihli, 2009/6485 esas ve 2009/2456 sayılı kararı.

[24] Esen, 650.

[25] Özbek ve diğerleri, 953-954.

[26] Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin,  3.11.2008 tarihli,  2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[27] ”Şikâyetçi ile eşine ait olan iki ayrı kredi kartını ele geçirip, birden fazla kullanan sanıkların eylemleri, zincirleme iki ayrı suçu oluşturur…” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 10.7.2006 tarihli, 2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[28] Yargıtay 2011 tarihinde verdiği bir kararda, faillerin bir kişiye ait iki farklı banka tarafından çıkarılan banka veya kredi kartlarının yağma suretiyle elinden alıp, bu kartların farklı zamanlarda olmak üzere toplamda altı ayrı işlemde ATM’de kullanılmak suretiyle yarar sağladıkları bir olayda, banka sayısınca banka veya kredi kartlarının kötüye kullanıldığı yönünde karar vermiştir.  Yargıtay, 6.C. D, 04.05.2011 tarihli, 29973 esas ve 6581 sayılı kararı ( özel arşiv).

[29]” Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.” YCGK, 18.10.2011 tarihli, 2011/6-166 esas ve 2011/213 sayılı kararı ( özel arşiv).

[30]” Sanığın aynı mağdura ait farklı bankalardan verilmiş iki adet kredi kartını haksız olarak ele geçirip her iki kredi kartı ile ayrı ayrı alışveriş yapmak suretiyle yarar sağlaması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağının gözetilmemesi.” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 16.11.2011 tarihli, 2008/16323 esas ve 2011/21710 sayılı kararı ( özel arşiv).

[31] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 2.03. 2016 tarihli, 2015/10340 esas ve 2016/2516 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[32] Aynı doğrultuda olmak üzere Taşdemir’e göre, “bir” kelimesini, herhangi bir varlığı belirsiz olarak gösteren sayı olarak anlamak gerekir. TCK’nın 245/1. maddesi  “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşıyan bölümde düzenlenmekle birlikte sözü edilen madde ile, ağırlıklı olarak malvarlığı değerleri korunmaktadır. Suç ile bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istenmiş, bilişim alanı ile bu alanın güvenliği de korunmak istendiği için bu bölümde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan fıkranın içerdiği ceza gözetildiğinde ceza adaleti ve hakkaniyeti yönünden farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır. Örneğin; bir kişinin üç kartı çalınıp, her karttan çok az miktarlarda harcama yapıldığında sanığın üç ayrı suç işlediğinin kabulü ile üç kez cezalandırılması sonucuna varılacaktır. Burada mağdur “kart hamili’dir. Aynı kart hamiline ait birden fazla kartı bir şekilde ele geçirerek kullanan kişi hakkında TCK’nın 245/1 ve 43/1. maddeleri uygulanmalıdır. Zira kart hamili (mağdur) aynıdır. Böyle bir uygulama 43. maddenin konuluş amacına da uygun düşecektir. Taşdemir,  324.

[33] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TC’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru kart sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olduğu, aynı kişiye ait birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarih ve zamanlarda kullanılması halinde, kart sayısına göre bağımsız ayrı suçlardan bahsedilemeyeceği, kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarına göre TCK’nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca temel ceza ile zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, somut olayda; sanıkların, aynı banka tarafından mağdura tahsis edilen iki bankamatik kartı ile değişik zamanlarda para çekme ve harcama yapma şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 245/1, 43. maddelerine uyan tek suç oluşturacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında yazılı şekilde iki ayrı suçtan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 25. 01. 2016 tarihli, 2015/9775 esas ve 2016/949 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Sanığın kırk kişiye ait kart bilgilerini ele geçirip kullandığı kabul edilerek kurulan hükümde, her kartın kullanım sayısı ve elde edilen menfaat miktarları farklı olduğu anlaşılmakla, uygulamanın her kart yönünden ayrı ayrı yapılıp kullanım sayıları ve yarar miktarları dikkate alınarak TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezaların ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezalarda yapılacak artırım oranlarının ayrı ayrı belirlenip değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 16. 11. 2016 tarihli, 2015/14348 esas ve 2016/10470 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

Sosyal Medyada Paylaşın:

Düşüncelerinizi bizimle paylaşırmısınız ?

AdaletMedya İnstagram Hesabımız
ads