• DOLAR
    $1.514,0600
  • EURO
    $0,4675
  • ALTIN
    $47.989,6700
  • BIST
    $179,0500
Av. S. Sanem YILMAZ
Av. S. Sanem  YILMAZ
gizlidir@adaletmedya.net
Adli Tıp Açısından Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Kişiler Veriler Açısından Değerlendirilmesi
  • 20 Aralık 2020 Pazar
  • 1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
  • +
  • -

CMK m. 75’de düzenlenen Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma dolayısıyla toplanan örnekler Ceza Muhakemesi Kanunu ve Yönetmelikte “Kişisel Veri” olarak kabul edilmiştir. Çalışmamda özellikle Adli Tıp- Beden Muayenesi- Özel Hayatın Gizliliği-Kişisel Veriler eksenini birleştirerek Beden Muayenesi konusuna Kişisel Veriler perspektifinden yaklaşılmıştır.

Ceza Muhakemesinde amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu aşikar ise de her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmanın amaç olmadığı da benimsenmesi gereken bir kuraldır. Özellikle Tıp alanında gelişimler ve bilimsel çalışmalar delillere insan bedeni üzerinden ulaşılmasını da daha kolay kılmakta ve suçu aydınlatmada hem şüphelinin suçu işlerken kendi üzerinde bıraktığı izler hem de mağdur üzerinde bıraktığı izlerden suç materyallerine ve delillerine ulaşmak mümkün olmaktadır. Bu durum bazen şüphelinin aleyhine bazen lehine sonuçlar doğurmaktadır.

Makalemde özellikle tartışmak istediğim; Şüphelinin Beden Muayenesi’nin rızası ile yapılması durumundan daha çok rızası dışında zorlayıcı yöntemlerle yapılması halinde özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hukuku bakımından bağlanan sonuçların ne olacağıdır.
Beden Muayenesi’nin düzenlendiği CMK m. 75, Beden Muayenesi Yönetmeliği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlar, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, Direktifler, Anayasa m. 20 ve TCK m. 134. vd. maddeleri açısından incelemeler yapacağımız makalemizde doktrinsel tartışmalara da yer verilecektir.
Tıp Alanında Kişisel Verilerin Açıklanması Suçu adlı kitabımı yazarken kişisel verilerin insanın toplumsal yaşamını devam ettirmede ne kadar önemli bir unsur olduğunu ve insanın kimliğinin belirlenebilir bilgilerinin rızası dışında açıklanmasının, ele geçirilmesinin, kullanılmasının insanın kişilik haklarının ihlali ve özel hayatının çekirdek alanını tamamen ortadan kaldıran yegane çizgi olduğunun farkına vardım. Şüphelinin de bu anlamda kişisel verilerinin korunması gerekliliği ve soruşturma ya da kovuşturma aşamasında her ne pahasına olursa olsun bu verilerin toplanması, fazladan verilerin dosyada yer alması, mahkemede okunması ya da elde edilmesinin özel hayatın gizliliğinin ihlali olacağı düşüncesi içten içe beni bu konuyu tartışmak gerekliliğine yöneltti.

Bu konu en çok da Adli Tıp alanını ilgilendirmesi bakımından, konuya adli tıp penceresinden bakarak, Adli Tıp disiplininin bu konuda ne düşündüğünün ya da olması gerekenin ne olduğunu da yasal düzenlemeler eşliğinde ele alacağım.
Anayasa’nın “Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17. maddesini hatırlamakta fayda görüyorum. Der ki: “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Beden Muayenesine şüphelinin rızası yok ise zor kullanarak bir müdahale durumunda öncelikli olarak iç hukukta düzenleme bulunup bulunmadığına bakar ve düzenleme bulunması durumunda demokratik bir toplumda böyle bir müdahalenin gerekli olup olmadığını değerlendirir. Burada önemli olan hukuka uygun bir biçimde bu müdahalenin gerçekleştirilmesi ve kişinin de rızasının alınmış olmasıdır. Çoğunlukla Mahkeme, Özel Hayatın Gizliliğinin ihlali yönünden konuyu değerlendirmektedir.

Mahkeme, Jalloh-Almanya kararında da şüphelinin kusturularak midesinden uyuşturucu delili elde edilmesinin insan onuru ve haysiyetine aykırı olduğuna karar vermiştir. Delil elde etmek uğruna yapılacak bir beden muayenesi şüpheliye zarar verecek ise, örneğin midesinden yuttuğu bir kağıt parçasının çıkarılması durumunda, Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 3. Maddesinde düzenlemesini bulan “tedavi ve tanı” amacının bulunmadığı ortadadır.

Ceza Muhakemesi açısından maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve her türlü şüpheden uzak saf delilin elde edilmesi önemli ise de bir o kadar önemli olan şüphelinin sağlık hakkı, insan onuru ve özel hayatın gizliliğini ve kişisel verileri korumak konusunda o muazzam dengeyi sağlamaktır.

Öncelikle uzmanlık alanım olan kişisel veri tanımından başlayarak sırasıyla Beden Muayenesi ve sonrasında da iki konuyu birlikte ele alacağım Beden Muayanesinin Rıza Dışı Yapılması ve Kişisel Verilerin Korunması konusu ile tartışmayı sonlandıracağım.

2. KİŞİSEL VERİ KAVRAMI…

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 6698 sayılı yasa 3. maddesinde kişisel veriyi, “Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin tüm bilgi” olarak tanımlamıştır. Hak, Anayasanın 20. maddesinde tanınan haklardan olup, “Herkes, kendisi ile ilgili kişisel verisinin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisi ile ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” düzenlemesi ile anayasal zeminde de ifadesini bulmuştur.

Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, kişisel veri, belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmekte olup, ad, soyad, doğum tarihi, doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan verilerini değil, telefon numarası, motorlu araç plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, sağlık bilgileri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, alışveriş alışkanlıkları, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan ya da dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri kapsamında olduğu belirtilmektedir.
Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan 28/01/1981 tarihli “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi’nin” Tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının a bendine göre Kişisel Veri, “kimliği belirli veya belirlenebilir bir kişi hakkındaki tüm bilgileri” ifade eder. Tanım 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununda düzenlenen hali ile aynıdır.
95/46/EC sayılı “Bireylerin Kişisel Verilerinin İşlenmesi ve Serbestçe Dolaşımı Karşısında Korunmasına İlişkin Direktif’in 2/a maddesinde ve 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün 4/1 maddesindeki kişisel veri tanımına uygun olarak KVKK tanımlama yapmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararında kişisel verinin tam olarak neleri karşıladığı tanımlanmış olsa da kişisel verilerin kapsamını belirlemek o kadar kolay değildir. Kısaca kişinin tüm yaşamına ilişkin verileri kişisel veri kabul edilmeli, tüm sağlık verileri, fiziksel özelliklerinin canlandırılmasına yarayacak tüm veriler, fotoğrafı, sosyo-ekonomik durumuna ilişkin verileri, kişisel veri kapsamında kabul edilecektir.

2.1 Bilgi.
Kişisel verinin tanımından yola çıkarak ulaşmış olduğumuz unsurlardan biri, bilgidir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda değinilen bilgi kavramına kişinin tüm bilgileri dahildir. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi “tüm bilgiler” kavramı oldukça geniş ifade edilmiş, kişinin ekonomik, sosyal, ailevi tüm bilgileri ile fiziksel görünüme ilişkin bilgileri, kimliğine ilişkin bilgileri kişisel veri kapsamında tüm verilerine dahildir. KVKK’nın düzenlemesi incelendiğinde kişisel verilerine ait bilgilerin gizli olması da aranmamıştır.

2.2. Kimliği Belirli veya Belirlenebilir Kişi
Kişisel Veri’nin ikinci unsuru bilgiye bağlı olarak kişiye ait bilginin kimliği belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait olmasıdır. Burada tartışılması gereken nokta belirli veya belirlenebilir kişi kavramına gerçek veya tüzel kişilerin girip girmediği noktasıdır. 24 Ekim 1995 tarih ve 95/46/EC sayılı, “Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Serbest Dolaşımı Bakımından Bireylerin Korunmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi Direktifi, sadece gerçek kişilerden bahsetmiş, tüzel kişileri kapsar bir düzenleme yapmamıştır. “Belçika, Finlandiya, Fransa, Almanya, Yunanistan, İrlanda, Hollanda, Portekiz, İspanya, İsveç ve İngiltere yasalarında yalnızca gerçek kişilere ilişkin veriler kişisel veri olarak kabul edilirken Avrupa Birliği üye ülkelerinden Avusturya, Danimarka, İtalya ve Lüksemburg ile birlik üyesi olmayan İzlanda, Norveç ve İsviçre’de veri koruma yasaları tüzel kişileri de korumaktadır. KVKK’nun 3/d maddesi de kişisel verilerin sadece gerçek kişilere ilişkin olacağını kabul etmektedir.

Ölmüş kişiler açısından kişisel veri kapsamının nasıl değerlendirileceğine ilişkin farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Kişilerin tıbbi verilerinin öldükten sonra da saklanacağına ve açıklanmasının kişisel verilerin açıklanması suçunu oluşturacağına dair uluslararası düzenlemeler olduğunu ve korumanın öldükten sonra da devam ettiğini bildiğimize göre, ülke uygulamalarına göre de meselenin farklılık göstermesi ölüm zamanı ya da öldükten sonra geçen süre ile ilgili olabilir. İngiltere sadece hayatta olan kişilerin kişisel verilerinin korunmasını düzenlemişken, Kanada ölen kişinin öldüğü tarihten itibaren 20 yıllık süre ile veri korumasını düzenlemiştir. Bazı durumlarda ölen kişilerin verilerinin açıklanması kendi soylarından gelenlerin hastalıklarının tespiti açısından önem taşıdığından verilerin açıklanması bu nedenle tehlikelidir. örneğin, hemofili, X kromozomuna bağlı genetik bir hastalık olduğundan, ölmüş bir kimsenin hemofili hastası olduğuna ilişkin bilgi, o kişinin oğlunun da aynı hastalığı taşıdığını ortaya koymaktadır. Bu niteliği itibariyle sözkonusu bilgi veri koruma yasalarının kapsamı içinde değerlendirilmelidir.

Kimliği belirli veya belirlenebilir olmak unsuru, ayırt edici birtakım unsurların olması gerektiğine dikkat çeker. Yani bu kavram “bir kişinin diğerlerinden ayırt edilmesi” anlamını taşımaktadır. KVKK’nun gerekçesinde belirli veya belirlenebilir olma ile ilgili şu cümleler ifade edilmiştir: “Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir.”
Belirlilik, her somut olaya göre ayrıca değerlendirilecektir. Bazı durumlarda belirlenebilirlilik için, kişi hakkında somut bir veri yetmemekte, başka verilerle de desteklenmesi gerekmektedir. Sağlık verileri ile ilgili değerlendirdiğimizde ise; bir hastanın ismi onun diğerlerinden ayırt edilmesi için belirleyici olmayabilir ancak fiziksel özellikleri ile tarif edilen ya da vücudundaki bir işaretle tarif edilen hasta diğerlerinden ayırt edici olabilir.
2.3. Bilginin Kişiye İlişkin Olması
Kişisel veri’nin son unsuru olan bilginin kişiye ilişkin olması, kişisel veri niteliğinde olan bir bilginin belirli veya belirlenebilir olan o kişi hakkında olmasıdır. Bu husus da verinin kişisel veri olup olmadığını tespit açısından önem arzetmektedir. “Örneğin, bir bisküvi üretim makinesinin faaliyetine ilişkin olarak toplanan veri, o makinenin verimliliğini tespit amacıyla değil, makineyi kullanan işçinin verimliliğini belirlemek amacıyla kullanılıyorsa, sözkonusu bilgi o işçi bakımından kişisel veri olarak kabul edilebilecektir.

Bir bilginin, bir kişi hakkında kişisel veri kabul edilebilmesi için her zaman bilginin o kişiye ait olması gerekmez. Örneğin; hekim hastasını tedavi sırasında hastasının ailesi ile ilgili bilgiler de öğrenmişse, bu bilgiler o kişi için kişisel veri kabul edilir. Burada o kişinin hak ve menfaatlerini etkiliyor olması kriteri işletilecektir.

3. ŞÜPHELİNİN İÇ BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

3.1. BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALMA TANIMLARI.

3.1.A. DIŞ BEDEN MUAYENESİ

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenen “ Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması” kısmen tanımlanmıştır. Madde metnine baktığımızda;

“Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine…” ifadesinde iç beden muayenesi kapsamına nelerin girdiğine kısmen değinmiş, “cinsel organlar”, “anüs” bölgesinde yapılan muayeneleri de iç beden muayenesi kapsamında değerlendirmiştir.

Anayasanın 17. maddesine daha önce de değindiğimiz gibi bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayan insan için tıbbi zorunluluklar ve kanunda öngörülen haller dışında beden muayenesi yapılamayacağı eksen olarak belirlenmelidir. Beden Muayenesi CMK m. 74-75-76. Maddelerde düzenlendiği gibi BM Yönetmeliğinde de ayrıntıları açıklanmıştır.

Yönetmeliğin 3. maddesinde tanımlara yer verilmiştir. Tanımlarda Beden Muayenesi; “Bedenin Tıbbi Muayenesi” başlığı altında yer almakta ve “Tabip tarafından Tıbbi yöntemler kullanılarak yapılan değerlendirmeleri”, “İç Beden Muayenesi”; “Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesini”, “Dış Beden Muayenesi”; “Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesini”, “Müdahale”; “Tabip veya diğer sağlık personeli tarafından tanı, tedavi, rehabilitasyon veya önlem amacıyla yapılan muayene, tedavi veya diğer tıbbî işlemleri”, “Cerrahi Müdahale”; “Tıbbi aletler yardımı ile vücutta yapılan tanı ya da tedaviye yönelik operasyonları”, “Örnek”; “Bir suça ilişkin delil elde etme amacıyla inceleme yapmak üzere ilgililerden alınan biyolojik ve diğer materyali”, ifade etmektedir.

İç beden muayenesinin neleri kapsadığına karar vermek için Dış beden Muayenesini çok iyi anlamak gerekmektedir. Dış Beden Muayenesi’ne CMK’da yer verilmemiş sadece iç beden muayenesi düzenlenmiştir. Dış Beden Muayenesi yalnızca “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğinin Tespiti Hakkında Yönetmeliği’nde tanımını bulmuştur. Kanunkoyucunun amacı neyin dış muayene olarak değerlendirilmesi gerekliliğini ortaya koyduktan sonra özellikle iç muayene ile ilgili hukuka aykırı durumların önüne geçmeye çalışmaktır. Bu alan yoruma bırakılamayacak kadar önemlidir.

3.1.B. İÇ BEDEN MUAYENESİ.

İç beden muayenesi Yönetmeliğin 3. Maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi iç beden muayenesidir.

Beden muayenesi tedbirinin amacı delil elde etmektir. (CMK m. 75/1)

Beden muayenesi şüphe sebebi veya delil elde etmek amacıyla bir insanın vücut özelliklerinin sistematik bir şekilde araştırılmasıdır. Ceza Muhakemesi Hukukunda deliller, kaynağı insan olan deliller ( mağdur ve tanık anlatımları gibi) (kaynağı nesne olan deliller) (belge ve belirtiler olarak) ikiye ayrılır.

Şüpheli ve sanık, mağdur ve diğer kişilerin bedenlerinin muayenesi, vücutlarından örnek alınması ve alınan örnekler üze rinde moleküler genetik inceleme yapılması, çoğu kez işlenen suçla ilgili son derece değerli delil elde edilmesini sağlayabilir. Suç izlerinin vücut üzerinde kalması doğaldır. Bu nedenle beden muayenesinden delil elde etmek Modern Ceza Muhakemesi açısından kaçınılmaz bir ihtiyaçtır. Beden muayenesi, arama ve suçlunun muayenesi kavramlarından farklıdır: İnsan bedeni üzerinde “arama yapmak” (üst araması) da farklı bir işlemdir. Suçlunun muayenesi ise hüküm kesinleştikten sonra, “yaptırımın belirlenmesi” sırasında yapılır.

Vücudun muayenesinin aramadan farklı olduğunu belirtmemiz gerekir. Çoğu zaman arama ile vücudun muayenesi karıştırılmakta ve iç beden muayenesi de arama delili ile eşdeğer kabul edilmektedir. Vücudun muayenesinde kişinin vücudu nitelikli bir şekilde öğrenilirken vücudun aranmasında vücut yüzeyinde, görünen yerlerinde saklanan delillerin bulunması durumu vardır. Yutulan veya vücut içinde bulunan maddelerin aranması vücudun muayenesi kavramına girmektedir.

Anayasaya göre, “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbı deneylere tabi tutulamaz.” Oysa beden muayenesinde şüphelinin veya mağdurun vücudunda delil araştırmak için vücut dokunulmazlığı ihlal edilmektedir.

Anayasa’daki hakların yalnızca Anayasanın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlandırılması mümkün olduğundan şüpheli veya sanık olan veya diğer kişilerin bedenlerinin muayene edilmesi Ceza Muhakemesi Kanunun 74,75,76. Maddeleri ve Beden Muayenesi Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Bazı hususların kanunda düzenlenmemiş ancak Yönetmelikte düzenlenmiş olması Anayasaya aykırılık sorununu gündeme getirmektedir.

Türk Ceza Kanunu, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun, 2559 sayılı Polis ve Vazife ve Salahiyet Kanunu, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Hasta Hakları Yönetmeliği ve Hekimlik Meslek Etiği kuralları gibi normlarda delil elde etme amaçlı olmayan beden muayenesine ilişkin hükümler vardır.

Sadece delil elde etme amaçlı olan muayeneler CMK m. 74,75 kapsamında değerlendirilecektir. Şüphelinin gözaltı durumunda sağlık kontrolünün yapılması bedenin muayenesi kapsamında değerlendirilemez.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun gerekçesinde “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı 75 inci maddesi, uygulamada ortaya çıkarabileceği sorunlar dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir.

Yapılan düzenleme ile, beden muayenesi iç ve dış beden muayenesi olarak ikiye ayrılmıştır. Bu madde kapsamında şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesinin hangi şartlarda ve ne suretle yapılacağı düzenlenmiştir. Dış beden muayenesi ayrıca düzenlenmemiştir. Dış beden muayenesi için, mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcılığı tarafından bir karar verilmesine gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir.

Madde metninde ayrıca, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması da, iç beden muayenesine ilişkin şartlara tabi tutulmuştur.

Buna göre, şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan örnek alınabilmesi hususunda kural olarak hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Bu hususta karar, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi üzerine veya re’sen verilebilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da bu hususta karar verilebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu düzenlemeyle, Cumhuriyet savcısının iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasıyla ilgili kararı sadece soruşturma evresiyle sınırlı tutulmamıştır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki; iç beden muayenesinin veya vücuttan örnek alınmasının, münhasıran şüpheli veya sanığa isnat edilen suçla ilgili delil elde etmek amacına yönelik olması gerekir. Bu bakımdan örneğin, bilimsel bir deney veya veri bankası oluşturmak amacıyla, söz konusu işlemlerin yapılmasına karar verilemez.

İç beden muayenesi, şüpheli veya sanığın bedeni üzerinde cerrahi müdahaleyi de gerekli kılabilir. Ancak, maddenin üçüncü fıkrasına göre; cerrahi müdahaleyi de gerektirebilen iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için; bu işlemlerin, şüpheli veya sanığın sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Bu nedenle, maddenin dördüncü fıkrasında, iç beden muayenesinin veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınmasının, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu fıkra aynı zamanda iç beden muayenesi ile dış beden muayenesinin sınırını da belirlemektedir. Buna göre, iç beden muayenesi, ancak bir hekim veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılabilecek bir müdahale olarak anlaşılmalıdır.

Keza belirtmek gerekir ki, beden muayenesi için şüpheli veya sanığın rızasının olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ancak, müdafii huzurunda rıza göstermesi halinde, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılabilmesi, vücudundan örnek alınabilmesi için karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Maddenin beşinci fıkrasında, cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayenenin, iç beden muayenesi sayılacağı belirtilmiştir. Ancak, örneğin ağız, burun veya kulak gibi vücut boşluklarında yapılan muayene, iç beden muayenesi olarak kabul edilemez.

Altıncı fıkrada, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun kanunda yazılı cezasının üst sınırı gösterilmek suretiyle, bu madde hükmünün uygulama alanı daraltılmıştır.” İfadelere yer verilmiştir. Gerekçede de dış beden muayenesinin Kanun’da düzenlenmediği ancak ikili ayrıma gidildiğinin altı çizilmiştir. Önceki düzenlemenin yetersiz olması 1.6.2005 tarihinde değişikliğe gidilmiş, değişiklikle , “şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması da, iç beden muayenesine ilişkin şartlara tabi tutulmuştur.”

Beden Muayenesi ve vücuttan örnek alınması koruma tedbiri olması ve aynı zamanda da adli tıp alanını ilgilendirdiği için sıkı koşullara tabi tutulmalı ve kanunda çerçevesi çizilmelidir. Öyle ki; kişinin çoğu zaman rızası olmadan beden muayenesi yapılmakta ve vücudundan örnek alınmaktadır. Kanunda iç beden muayenesinin ve vücuttan örnek alınmasının ancak tabip ve sağlık meslek mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir. Tabip ve sağlık meslek mensubu iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma koruma tedbirini gerçekleştirirken bilirkişilik icra etmektedir. “

İç beden muayenesinin Yönetmeliğin 3. Maddesinde “kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi” olduğuna değinmiştik. Dış beden muayenesinin de tam olarak neyi ifade ettiğini Yönetmelik çerçevesinde bahsetmeye çalıştık. Cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayenenin de iç beden muayenesi olarak kabul edildiği hem CMK 75/4 hem de Yönetmelik m.4’de düzenlenmiştir. Yönetmelikte “girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleri de bedenin dış beden muayenesi sayılır.” demekle vücuda ilaç verilmeksizin sadece bedenin fotoğraflanması anlamına gelecek yüzey incelemelerini iç beden muayenesi kabul etmemektedir. Örneğin ilaç verilerek çekilen bir tomografinin dış beden muayenesi olduğu söylenebilecek midir? Elbette, vücuda içerden bir müdahale teşkil eden bir muayenenin iç beden muayenesi olduğunu kabul etmek gerekecektir.

3.1.C. VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI.

Yönetmelikte tanımlandığı üzere vücuttan, delil elde etmek amacı ile biyolojik maddenin alınması işlemine örnek alma denilmektedir. Bu inceleme elbet bir soruşturma neticesi olacaktır, aksi düşünülemez. Şüpheli ve sanığın vücudundan örnek alınmasının koşulları CMK m. 75 ile Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 4 ve 6. maddelerinde düzenlenmiştir. Vücuttan örnek almanın gayesi de delil elde etmek ise de diğer bir amacı da bulunan deliller ile karşılaştırma yapılması olanağının elde edilmesidir.

Uyuşturucu maddenin bazen deri altına ve çeşitli organlara yerleştirilmesi durumlarında suç delili olan bu maddenin vücuttan çıkarılması durumu da vücuttan örnek alma koşullarına bağlanmıştır. Makalemde özellikle vurgulayacağım zor kullanılarak çıkarılan deliller ve bu bağlamda kişisel verilerin korunması / özel hayatın gizliliği hakkı burada karşımıza çıkmaktadır. Özellikle bu örnekte delilin zor kullanılarak çıkarılması yaygın örnektir. Her ne kadar Vücuttan örnek alınması halleri “kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük,tırnak gibi” örnekler olarak düzenlenmiş ise de vücuttan cerrahi müdahale ile uyuşturucu çıkarılması da beden muayenesi ve vücuttan örnek alma maddesinin uygulama alanına girecektir. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 76’da “cerrahi müdahale olmaması koşulu” düzenlenmişse de CMK m. 75’de “cerrahi müdahalede bulunmamak” koşulu düzenlenmemiştir. Uyuşturucu maddenin deri altına yerleştirilmesi halinde vücuttan atılmasını beklemek ya da başka bir cismin kusturmak yöntemi ile çıkmasını sağlamak imkanı olmadığında ya da delilin yok olma tehlikesine binaen cerrahi müdahalenin mümkün olması gerekecektir. Nitekim Kunter/Yenisey/Nuhoğlu da “yutulan ve delil niteliğinde olan kağıdın doğal yoldan vücuttan atılması beklenirse, bu kağıt bozulacağından delil olma niteliği de kalmayacaktır.”

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2016/3445 E. 2016/4053 K. Sayılı kararında “Cumhuriyet savcısı görüşme, muhafaza altına alma ve tartı tutanağına göre sanığın gözlerinde kızarıklık olduğunu, aşırı terlediği, sağa sola tedirgin hareketlerle bakarak hızlı bir şekilde ilerlediğinin görülmesi üzerine sanığın midesinde uyuşturucu taşıdığına dair yoğun bir şüphe oluştuğunun belirlendiği, sanığın durdurulduğu, bu aşamadan sonra sanığın midesinde uyuşturucu madde taşıyıp taşımadığını beyan etmesinin sonuca etkili olmadığı, CMK m. 75 bağlamında iç beden muayenesi yapılması şartlarının oluştuğu…” kararı da şartların nasıl değerlendirildiğini görmek açısından önemlidir.

Vücuttan örnek alınması Ceza Muhakemesi Kanunu’nda beden muayenesi ile bir arada düzenlenmişken, yönetmelikte ikisi ayrı birer madde olarak düzenlenmiştir. Yönetmelikte koşullar daha ayrıntılı olarak verildiğinden ayrı ayrı düzenlenmiştir fakat aynı koşullara tabi tutulmuştur. Kanun ile yönetmelik bu anlamda birbirinden farklı düşünmektedir. Uygulamada problemler yaşanması bu anlamda doğaldır.

Çocuğun soybağı tespiti amacıyla kan, doku örneklerinin alınması da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. Madde hükümlerine tabidir.

4. BEDEN MUAYENESİNİN ARAMA TEDBİRİNDEN FARKI.

Diğer tedbirlerden farkına değil sadece arama tedbirinden farkına değineceğim. Diğer tedbirlerde de benzer farklılıkları görmekteyiz.

4.1. AMAÇ BAKIMINDAN

Her iki tedbirin gerçekleştirilme amacı farklıdır. Beden Muayenesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. Maddesinde tanımlandığı gibi, “vücudun ve organların yapısının, tabii vücut boşluklarında yabancı maddelerin bulunup bulunmadığının ve sanığın psikolojik durumunun incelenmesi” iken, arama tedbirinde, “saklanmış olan şeyin aranması” hali sözkonusudur. Daha ayrıntılı söylemek gerekir ise; vücut boşluklarında yapılan işlemlerde üst aramasına ilişkin hükümlerin uygulanması lazım gelir. Bu işlem yapılırken sadece elle yoklama şeklinde ya da göz gezdirme şeklinde yapılması gerekmektedir. Eğer tıbbi bir müdahale sözkonusu ise orada artık aramadan değil, beden muayenesinden söz edilecektir.

Kişinin doğrudan elbiselerinin aranması üst aranmasıdır, beden muayenesinde vücut boşluklarının veya organlarının tıbbi müdahale olmaksızın incelenmesi düşünülemez. Örneğin anüsten kazıntı yolu ile elde edilecek bir uyuşturucu madde veya benzeri madde beden muayenesi şartlarına tabidir. Burada tıbbi müdahale olmaksızın bu bulgu elde edilemez.

4.2. KARAR MERCİ BAKIMINDAN.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. Maddesinde düzenlenen Arama tedbirinde, “Hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı izni ile kolluk görevlilerinin arama yapabileceği” hususuna yer verilmiştir.

İç beden Muayenesi ve Vücuttan örnek alma da “hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Ancak Cumhuriyet savcısının bu yönde kararı 24 saat içerisinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme 24 saat içerisinde kararını vermez ise ve onaylamaz ise alınan beden muayenesi kararı hükümsüz kalır ve delil olarak kullanılamaz.” düzenlemesi getirilmiştir. Usul, arama kararlarından oldukça farklıdır. Beden muayenesi daha sıkı yetki ve usuller ile donatılmıştır.

5. GENİTAL MUAYENE AÇISINDAN CMK.75 VE TCK.287

Özellikle kişisel verilerin korunması açısından bu muayene türü delil elde etmek için yapıldığında daha hassas değerlendirilmesi gereken alandır. 6698 sayılı Kanun’un 6. maddesi hem özel nitelikli kişisel verileri saymış hem de işlenme şartlarını düzenlemiştir. Buna göre;

“1-Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.

2-Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.

3- Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.

4-Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.”

Yukarıda maddeyi okuduğumuzda anüs muayenesinin kişinin sağlık, cinsel hayat ve biyometrik ve genetik verileri kapsamına girdiğini ve özel nitelikli hassas verisi olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle kişinin açık rızası olmaksızın işlenemeyecek ya da delil elde edilemeyecekse de burada kanunla öngörülen hallerde açık rıza aranmayacaktır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Genetik İnceleme Sonuçlarının Gizliliği” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, “CMK 75,76 ve 78. madde hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip olan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.” ifade edildikten sonra ikinci fıkrada, “bu bilgilerin kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hallerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda derhal yok edileceği, bu hususun dosyasında muhafaza edileceğinin” altı çizilmiştir.

KVKK m. 28/1,d hükmüne baktığımızda da keskin surette “Kişisel verilerin, soruşturma, kovuşturma veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi” halinde kanun hükümlerinin uygulanmayacağını ifade etmektedir. Avrupa Genel Veri Koruma Tüzüğü ile birlikte suçların önlenmesi ve infazı ile ilgili Yönerge de kabul edilmiştir.

KVKK m. 28/1 içerisinde istisnaların da istisnaları belirlenmiş ve aşağıdaki şekilde sayılmıştır.

-Kişisel veri işlemenin suç işlenmesinin önlenmesi veya suç soruşturması için gerekli olması,

-İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması,

-Kişisel veri işlemenin kanunun verdiği yetkiye dayanarak görevli ve yetkili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca, denetleme veya düzenleme görevlerinin yürütülmesi ile disiplin soruşturma veya kovuşturması için gerekli olması,

-Kişisel veri işlemenin bütçe, vergi ve mali konulara ilişkin olarak devletin ekonomik ve mali çıkarlarının korunması için gerekli olması.

Bu kadar fazla istisnanın öngörüldüğü bir kanunla, her tür işlemenin kişisel verilerin ihlali anlamına gelmeyeceği gibi bir anlam çıkarıldığında yanılacağımızı ifade etmek isterim. Ne kadar istisna öngörülürse öngörülsün, hakkın özü yok edilemeyeceği gibi, kişisel verilerin işlenmesinde ilgilinin rızası kavramının da halen her düzende geçerli olduğunu vurgulamak gerekecektir. Kişisel verilerin kanunda öngörülen şartlarda ve yetkili kişiler tarafından işlenmediği her an bir suç soruşturması ile ilgili toplanmasının suçun işlendiği gerçeğini değiştirmeyeceği unutulmamalıdır.

CMK’nın “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı 75. Maddesinin birinci fıkrasında bir suç delili elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemi üzerine ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.

Daha önce belirttiğimiz gibi CMK m. 80, nelerin kişisel veri olduğunu saymış ve buna göre şüpheli veya sanığın kanı, saçı, tükürüğü, tırnağı gibi örneklerini kişisel veri olarak kabul etmiştir.

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile birlikte ele alacağımız bu konuya Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında toplanan deliller yönünden de ışık tutacağız.

6. ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASININ KAPSAMI VE KOŞULLARI

6.1. Delil Elde Etme.

CMK m. 75/1 de düzenlendiği üzere, “Bir suça ilişkin delil elde etmek için” (Yönetmelik 4. madde) şüpheli veya sanığın beden muayenesinden söz edilmiş, delil elde etme amacını taşıması özellikle maddede vurgulanmıştır. Yani bir kişi öncelikle şüpheli değil ise beden muayenesinden söz edilemeyecektir. Beden muayenesinin de suça ilişkin olması gerekecektir.
Burada, beden muayenesi yapılması için delillerin şüpheli veya sanığın bedeninde bulunduğuna dair kuvvetli olguların bulunması gerekir. Burada bunun bir tedbir olduğunu kesin olarak kararlaştırdığımıza göre, basit bir şüphe ile beden muayenesi kararı alınabilecek midir? Başkaca deliller ile desteklenmesi gerekmekte midir? Sadece mağdurun beyanı beden muayenesi için yeterli kabul edilecek midir? Meye, Grossner, “Muayeneye karar verilebilmesi için elde edilmek istenen delillerin şüpheli veya sanığın bedeninde bulunduğuna dair belli bazı olguların varlığı da gerekir.” demiştir.

6.2. İKİ YIL SINIRI.

CMK m.75/5’de “Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.” ifadesi ile iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma tedbirine iki yıl sınırı getirilmiştir. Üzerinde fazla düşünmeden ilk bakışta söyleyeceğimiz şey kanunkoyucunun bu tedbirin diğer tedbirlerden de oldukça hassas uygulanması gerektiği ve her suçta uygulanmaması gerektiği yolundadır. Sadece çıplak gözle bakıldığında insan hakları ihlallerinin oldukça yoğun yaşanacağı ve özel nitelikli kişisel verileri içeren bu alan her suç tipinde başvurulacak bir tedbir olarak görünmemelidir. O nedenle CMK, basit suçların soruşturulmasında ağır sonuçları olan müdahalelere izin vermemiştir.

Uygulamada, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması çoğu kez üst sınırı iki yıl olan suçlarda uygulandığı fiili durumun da düzenleme ile paralel olduğu söylenebilecektir. Üst sınırı iki yılın altında olan suçlarda yapılan iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma işlemleri hükümsüz olacağı gibi, bu işlemler sonucu elde edilen delillerin de hükme esas alınamayacağı gibi derhal imha edilmesi gerekecektir. İmha edilmeyen deliller ile ilgili hukuka aykırı yollardan kişisel veri elde edilmesine bağlanan cezai yaptırımlar uygulanacaktır.

Burada şüphelinin veya sanığın, iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına iradi rızası var ise üst sınırı iki yıldan az ceza olsa da yapılabilmelidir. Alkol muayenesi ile ilgili CMK m.75/7, özel kanunlarda alkol muayenesi ve örnek alınmasına ilişkin hükümleri saklı tutmuştur. Özellikle iki yıl sınırı alkol muayenesine ilişkin örnek alınması ya da beden muayenesi alınmasını imkansız kılmakta, bu durumda trafik suçlarının aydınlatılmasını imkansız kılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunun 75. Maddesi, vücut dokunulmazlığına her anlamda müdahaledir. Her ne kadar hukuka uygun bir müdahale olarak ifade etsek de bazı durumlarda rıza olmadan zor ile müdahale edilmesi, kan örneği alınması, tıbbi operasyonlar vb. kişinin özel hayatının gizliliğinin ihlaline varan sonuçlar doğurmaktadır. Burada hakim kararı önemli bir yetki unsurudur.

7. TIBBİ MUAYENE VE MÜDAHALE YAPILMASI SORUNSALI.

7.1 HEKİMLİK SANATINA UYGUN YAPILMASI KURALI.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesinde düzenlenmemiş olan ancak Yönetmeliğin 6. Maddesinde ifadesini bulan “örnek almanın hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.” kuralı her ne kadar delil elde etmek amacı taşıyor olsa da hekimin mesleğini ifa ederken uyması gereken tıbbi kurallar, hasta hakları, hastayı aydınlatma yükümlülüğü altında ve tıbbi müdahalenin şüpheli veya sanığın sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verip vermediğini de gözeterek yapmasını ifade eder.

Tıbbi muayene öncesi anamnez alınması, hastanın kullandığı ilaçlar, olayın öyküsü, özellikle hekimin şüpheli veya sanığın sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verip vermediğinin gözetilmesi açısından başlangıçta önemlidir. Örneğin midede saklanan bir uyuşturucunun şüpheli veya sanığın sağlığına zarar vermeden çıkarılabilmesi için hastanın şeker, tansiyon, nabız gibi bilgilerinin ölçülmesi ama başlangıcında anamnez önemlidir. Hasta tansiyon ilacı kullandığını beyan ediyorsa bu hususu araştırmak ve cerrahi müdahale öncesi tansiyon muayenesi ya da tansiyona sebep olan nedenlerin araştırılması öncelik taşımalıdır.

Daha önce değindiğimiz Jalloh/Almanya kararında da mahkeme, anamnezin önemine değinilmiştir.

7.2. MUAYENE VE ÖRNEK ALMA HEKİM VEYA SAĞLIK MENSUBU KİŞİ TARAFINDAN YAPILMALIDIR.

CMK m. 75/3’e göre, “iç beden muayenesi ancak hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafından yapılabilir.” Yönetmelikte ise “tabip veya tabip gözetiminde sağlık meslek mensubu diğer bir kişi tarafından” yapılabilir.

Hekim, Tıp mesleğini uygulayan, tedavi yapan, reçete yazan, “insan sağlığı” ile uğraşan kişidir.

Sağlık Meslek Mensubu, “sağlık hizmeti sunan sistemlerde çalışan kişiler” olarak tanımlanır.

8. RIZA.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda şüpheli veya sanığın rızası ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Burada rıza yetki konusunda önemli bir unsur olarak değerlendirilmemektedir. Pratikte kötü uygulamaların gelişmemesi açısından rıza olsa dahi hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı kararı zorunludur.

Yönetmelikte, “Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır.” düzenlemesi ile rızanın önemli olmadığı ve rıza olmasa dahi müdahalenin zor kullanılarak yapılacağı vurgulanmıştır.

Adli Tıp uzmanlarının, özellikle şüpheli veya sanığın aydınlatılmış rızasına önem vermeleri uygulamada Beden Muayenesine ilişkin hükümlerin uygulanmasını zorlaştırmaktadır. Yönetmeliğin 6. maddesinde “Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.” düzenlemesinin aksine rızanın tıbbi müdahale sırasında aranmaması ve hekimden zorla müdahale yapması tıbbın kuralları ile örtüşmemektedir.
Burada kanunkoyucu rızanın yerini hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı kararının alacağını açıkça olmasa da örtülü beyan etmektedir. Adli Tıp Uzmanı, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı kararını tanımayarak, aydınlatılmış rıza olup olmadığını arar ise Ceza Hukuku bakımından sorumluluk üstlenecektir. Hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan dava açılabilecektir. Burada tıbbın kurallarını uygulamakla görevli hekim, adli tıp uzmanının Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan kaynaklı yükümlülükleri ile çatışan ve yarışan haklarla karşı karşıyadır.

Mağdur ya da şüpheli veya sanığın rızasının olmaması durumunda gerekli tedbirleri alacak olan elbette hekim değildir. Bu nedenle burada hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının gerekli tedbirleri almamasından kaynaklı sorumluluk hiçbir zaman hekime yüklenemeyecektir. Gereken önlemlerin alınmaması halinde hekime ceza verilemeyeceği aşikardır.

Gerekli önlemlerin neler olduğu konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. CMK m. 148’de ifade alma ve sorguda yasak usuller başlığı altında hangi yasak usuller uygulandığında şüpheli veya sanığın ifadesinin hükümsüz kabul edileceğine değinilmiştir. Buna göre; “sanığın veya şüphelinin beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.” Yine CMK m. 289 “Hukuka kesin aykırılık halleri” düzenlenmiş, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hali de hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmıştır. Mağdur ya da şüpheli veya sanığın rızası olmaması halinde zorla beden muayenesi ve vücuttan örnek almanın hangi hukuka uygun usullere göre gerçekleştirileceği düzenlenmemiştir. AİHM, zorla muayene durumlarının makul, orantılı ve ölçülü olmasını aramaktadır. Bunun için;

-Soruşturulan suçun ağırlığı (Kanunda üst sınırı 2 yıl doğal sınırı)

-Alternatif Delil Elde Etme İmkanı

-Sanığın Sağlığına Kalıcı Zarar Vermeme

durumları gözetilmelidir. Burada hekimin sanığın sağlığına zarar vermesi halleri Malpraktis çerçevesinde ayrıca değerlendirilebilecektir.

Şüpheli veya sanığın bilincinin olmadığı ve rızanın / aydınlatılmış onamın alınamayacağı durumlarda Adli Tıp Hekimi’nin nasıl bir hareket tarzı geliştireceği de ayrı bir tartışma konusudur.

Burada varsayımsal rıza, muhtemel rıza kavramları hayli tartışmalar yaratmıştır. Örneğin uyuşturucu maddeyi midesinde taşıyan şüpheli veya sanığa yapılacak tıbbi müdahalede bilinci yerinde olmayan şüpheli veya sanığın uyuşturucu maddeyi kendiliğinden vücudundan dışarı atmasının beklenmesi uzun süreceğinden burada acil tıbbi müdahale talep eden hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcıya Hekimin cevabı ne olacaktır? Burada zaman var ise şüpheli veya sanığa vasi atanmasını isteme imkanı olacak mıdır? Kanaatimce Ceza Usul Hukuku çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlerde şüpheli veya sanık haklarının etkin bir şekilde kullanılması açısından vasi atanmasının sağlanması ve Adli Tıp hekiminin müdahaleyi uygularken bilinci yerinde olmayan şüpheli veya sanığın yanında yer alması doğru olacaktır. Burada;

-Hayatın korunması,

-Masum üçüncü kişilerin korunması,

-Tıbbın standartların korunması,

Birlikte değerlendirilmelidir.

9. ZORLA BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASININ ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ.

Kişisel Verilerin Korunması bakımından bir üst kavram olarak ifade edebileceğimiz “Özel Yaşamın Gizliliği” hakkının konumuz açısından tartışılması büyük önem taşımaktadır. Birçok ülkede, özel hayatın gizliliğinin tanımlanması sırasında kişisel verilerin korunması ile bağlantı kurulmuş, kişisel verilerin korunmasının istenmesi hakkının, özel hayatın gizliliği hakkının kendine özgü tanımları olan bir türü olduğu ve birbirlerinden ayrılmaz bir parça olduğu işaret edilmiştir.

Özel yaşamın gizliliği hakkının kökenlerine ulaştığımız ve geldiği noktayı tayin ettiğimizde, bugün bir alt kavram olan özel yaşamın da çekirdeğini oluşturan “Kişisel Verilerin Korunması” kavramına daha çok ihtiyaç duyulduğuna ulaşmış oluruz. “Kıta Avrupası Hukukunun aksine ABD, Yeni Zelanda, Avustralya, Kanada gibi Anglo-Sakson sisteminin geçerli olduğu ülkelerde “Kişisel Verilerin Korunması” özel yaşamın gizliliği hakkı başlığı altında düzenlenmiştir. Bu ülkelerde özel yaşamın gizliliği hakkından ayrı bir değerlendirme ya da derecelendirme yapıldığı söylenemez.

Teknolojik gelişmeler ve makineleşmenin artması, bilgilerin toplanmasının hızlanmasını sağlamış; bir veri merkezinde bulunan bilgi ile diğer veri merkezindeki bilginin birleştirilmesi ile bir havuza atılması imkanlarının çoğalması, özel yaşamın gizliliği hakkının alt başlıklarının yaratılmasına neden olmuş ve hakkın en çekirdekte bulunan hak alanına kadar koruma altına alınması zorunluluğu doğmuştur.

Öğretide, özel hayata saygı hakkının gerekli olup olmadığı, toplumların doğasına uygun olup olmadığı tartışılmış ve ilginç yaklaşımlar ileri sürülmüştür. Bir yaklaşıma göre, bir hakkın var olması gereği yokluğundan anlaşılır. Yani o hak yasalarla düzenlenmediğinde nasıl bir toplum olurdu, daha iyi bir toplumdan söz edilebilir miydi, tüm bu durumların hayal edilmesi ile hakkın var olması gerektiğine ulaşan bir yaklaşım ileri sürülmüştür. Diğer yaklaşım, “ya mutluluk gibi belirleyici bir meziyeti maksimize etme kapasitesi kriter alınarak ya da hareketin belirli sonuçlar doğurması konusundaki araçsal yeteneği dikkate alınmadan hareketin doğasında var olan özelliklerine bakılarak karar verilebilir.

Warren ve Brandeis’in özel yaşamın gizliliği hakkının “yalnız bırakılma hakkı” olduğu ifadesinden sonra Alan Westin’in özel yaşamın gizliliği hakkını, “bireylerin, toplulukların ve kurumların kendileri hakkındaki bilginin ne zaman, nasıl ve hangi kapsamda başkaları ile ilişkide bulunacağına kendilerinin karar verme hakkı” diye tanımlandığında kişinin kendi iradesine bıraktığı ve her kişinin özel yaşamını dilediği kadar, kendi isteğince yönettiğini, kişinin özel yaşamının kumandasının yine kendi elinde olduğuna değinmiştir.
Özel Yaşamın Gizliliği Hakkını düzenleyen iki ana belge, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı karşılaştırıldığında, 1950 yıında kabul edilen AİHS’de sadece özel yaşamın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Orada kişisel verilerin korunmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır ya da bununla ilgili bir alt başlık da açılmamıştır. Daha sonra AİHM’in kararlarında vurguladığı kişisel verilerin korunması hakkını AİHS’in özel yaşamın gizliliği maddesini düzenleyen 8. Maddesine dayandırdığını ve ihlali bu maddeye göre değerlendirdiğini görmekteyiz. “Kişisel Verilere yetkisiz ulaşım, verilerin gereğinden uzun süre sistemlerde tutulması, DNA profillerinin değerlendirilmesi gibi kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında incelenen alanlara özel yaşamın gizliliği hakkına ilişkin ilkeleri uygulamıştır.

İnsan Hakları Avrupa Komisyonu (İHAK), özel hayatı, “bireyin hayatını istediği gibi aleniyetten uzak yaşaması ve bireyin kendi kişiliğini geliştirmesi için özellikle de manevi alanda diğer insanlarla ilişkiler kurması ve geliştirmesi” şeklinde tanımlamıştır.

Özel Yaşamın Gizliliği hakkından bahsederken, üç alan teorisine değinmek konunun kişisel veriler ile ilişkisini daha iyi anlamamızı sağlayacaktır. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi Özel Yaşamın Korunması hakkı üst bir kavramdır ve barındırdığı birçok haktan biri de kişisel verilerin korunması hakkıdır.

Üç alan teorisine göre, kişinin özel yaşamı üç parçaya ayrılarak incelenir. Bu teoriye göre, kişinin yaşamı kamuya mal olmuş /kamuya açık/ ortak yaşam alanı, Özel Yaşam, Gizlilik Alanı olmak üzere üçe ayrılır.

Kişinin kamuya açık hayat alanı, kişinin rutin hareketlerini sürdürdüğü, “serbestçe ifşa edilmesinde sakınca olmayan” herkese açık olan alanıdır. Kişinin sosyal faaliyette bulunduğu, herkes tarafından görünen yerlerde bulunması, bu alan kapsamındadır. Kişinin, kamuya açık alanlarda, kişisel verilerin kayıt altına alınması, izinsiz fotoğraflarının çekilmesi, görüntülerinin alınıp çoğaltılması, bilgilerine teknolojik gelişmeler sayesinde hızlı bir şekilde ulaşılması, gibi birtakım hukuka aykırı olsun olmasın maksatlar sözkonusu ise, özel hayatın gizliliği suçu oluşacaktır. Bozlak, “Gizli gözetim faaliyetleri karşısında kamusal mahremiyet ya da toplum içinde ayırt edilmeme hakkı” nın kamusal alanda da mevcut olduğuna değinmiştir.

Özel hayatın ihlali konusunda bazı yazarlar bir testten bahsetmektedir: “Makul saygı beklentisi testi.” Bu testte kişinin özel hayatına ne kadar müdahale edilebileceğinin belirlendiğini, kişinin alması gereken tedbirleri almadığı durumlarda kamuyla paylaşımın ihlal oluşturmayacağı, özel hayata müdahalelere karşı tedbir alabilecek olup olmadığı belirlenir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde de kriterler arasında kullanılan “makul saygı beklentisi” özel hayata müdahale edilip edilmediği ile ilgili ihlalin belirlenmesinde önemli bir kriterdir.

“Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan “özel hayat” kavramının kapsamına giren en önemli konulardan biri de kişisel verilerdir. Özel hayat kavramının geniş yorumlanması gerektiğini düşünen Mahkeme, bir kişinin özel hayatı ile ilgili veri toplanmasını, bu verilerin saklanmasını ve kullanılmasını Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında değerlendirmektedir104. Mahkemenin, kişisel verilerin toplanması, saklanması ve kullanılmasına ilişkin başvurular üzerine verdiği birçok kararda, “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunmasına Dair Sözleşme”ye atıfta bulunması, onun, bu Sözleşmedeki “kişisel veri” tanımını benimsediğini ortaya koymaktadır. Söz konusu Sözleşmenin 2. maddesinde kişisel veriler, “kişinin kimliğini belirten ya da belirtmeye elverişli olan her türlü bilgi” olarak tanımlanmaktadır. Peki, hangi bilgiler kişinin kimliğini belirtir ya da belirtmeye elverişlidir? Mahkemenin sıklıkla atıfta bulunduğu söz konusu Sözleşmenin “özellikli veri kategorileri” başlığını taşıyan 6. maddesine göre, “iç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dinî veya diğer inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel nitelikteki veriler ve ceza mahkûmiyetleri, otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar.” Bu maddeden hareketle, söz konusu Sözleşmeye göre kişinin kimliğini belirten ya da belirtmeye elverişli verilerin “özellikli veriler” ve “diğer veriler” olmak üzere ikiye ayrıldığı söylenebilir.”

9.1. JALLOH / ALMANYA ve Y.F / TÜRKİYE KARARI VE ZORLA BEDEN MUAYENESİNİN KİŞİSEL VERİLER YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ

Özellikle Jalloh-Almanya kararı yönünden konuyu ele almakta fayda görüyorum. Bu karar konu açısından eksek alınacak bir karardır. Sierra Leone uyruklu Jalloh, Sierra Leone uyruklu Abu Bakah Jalloh isimli bir şahıs, Alman polisi tarafından izlemeye alınmış ve bu kişinin iki kez ağzından çıkardığı küçük bir plastik poşeti eline aldıktan sonra bir başka şahsa verdiği görülmüştür. Sonrasında aynı kişi gözaltına alınmak istendiğinde ağzındaki bir nesneyi yuttuğu polis tarafından görülmüştür.
Bu olgu Alman savcı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olarak değerlendirilerek Abu Bakah Jalloh ilgili polis nezaretinde hastaneye gönderilmiş ve doktor tarafından anamnezi alınmış (Jalloh bunu kabul etmemektedir) ve polis zoru kullanılarak uygulanan nazogastrik sonda ile tuzlu su ve ipeka şurubu verilmiş ve akabinde apomorfin injeksiyonu tatbik edilmiş, Jalloh daha sonra yuttuğu plastik poşeti kusmuş, poşet içeriğinin yapılan analizinde içinde kokain olduğu tespit edilmiştir. Abu Bakah Jalloh tutuklanmış, tutukluluğun başında iki hafta boyunca burun kanaması olmuş, cezaevindeyken yapılan gastroskopi işleminde asit reflüsüne bağlı olarak özofagus alt kısmında irritasyon görülmüş fakat hekim raporunda bu durum açıkça nazogastrik sonda kullanımı ile ilişkilendirilmemiş, nedensellik bağı kurulmamıştır.
Daha sonra Abu Bakah Jalloh bu işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur. Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 81a maddesine göre, sağlığı bakımından tehlike oluşturmadığı müddetçe, rızası olmasa bile şüpheli ya da sanık üzerinde bedensel girişimde bulunulabilmektedir. Somut olayda bu kanunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda görüş ayrılıkları olmakla birlikte Alman Mahkemeleri uygulamayı hukuka uygun kabul etmiştir.
Bu süreçle ilgili hekimler arasında da uygulamanın kişinin sağlığı bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığı konusunda farklı görüşler bildirilmiş, sonuçta konu AİHM’nin önüne gelmiştir. Mahkemenin büyük dairesi yaptığı değerlendirme sonucunda yediye karşı on oyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. ve 8. maddesinin ihlali olduğu yönünde karar vermiştir.

Y.F Türkiye kararında Mahkeme, gözaltına alınan bir şüphelinin polis memurlarının kararıyla ve kendi rızası dışında zorla genital muayeneye zorlanmasını sözleşmenin 8. Maddesinin ihlali olarak kabul etmiştir.

9.2 CMK m.80 ve Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 14. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme.

CMK m. 80 “Genetik İnceleme Sonuçlarının Gizliliği” başlığı altında maddenin birinci fıkrasında nelerin kişisel veri olduğunu tanımlamaktadır. Beden Muayenesi için delil elde etmek amacıyla toplanan tüm örnekler kişisel veridir ve başka bir amaçla kullanılmayacaktır.

Yönetmelik 14. madde; “Bu Yönetmelik hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları “kişisel veri” niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.

Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda ve uygun göreceği usullerle yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir. Olay yerinden elde edilen diğer delillere ilişkin hükümler saklıdır.

Bilirkişi tarafından yapılan analizler sonucu elde edilen bulgular ilgili makama gönderilir; bulgular üzerinden moleküler genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edilir ve bu husus raporda açıkça belirtilir.

Moleküler genetik incelemelerin özel kalıtsal karakterler hakkındaki açıklamayı içermediği bilinen kromozom bölgesi ile sınırlı kalmasına özen gösterilir.” düzenlemesini getirmektedir.

Beden Muayenesine ilişkin toplanan örneklerin kişisel veri niteliği başlangıçtan bu yana altını çizdiğimiz bir husustur. Hatta kişisel veriler içerisinde de “hassas korunması gereken kişisel veri” niteliği bu veriler konusunda kanunkoyucunun ve uygulayıcının daha özenli davranmasını zaruri kılmaktadır.

Toplanan tüm örneklerin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra itiraz süresinin dolmasıyla, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi ile yok edilmesi ve yok edildiğinin de tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (6698 sayılı yasa) gereği yok edilen kişisel verileri hakkında şüpheli veya sanığa bilgi verilmesi ve tutulan tutanağın bir kopyasının da gönderilmesi gerekir kanaatindeyim. Her ne kadar KVKK m. 28’de “bir suç soruşturması kapsamında” işlenen kişisel verilerde KVKK uygulanmaz hükmü yer almışsa da, KVKK’da yer alan usullerin uygulanmayacağı hükme alınmamıştır. Bu nedenle bir suç soruşturması kapsamında “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile” ya da “beraat” kararı ile karşılaşan şüpheli veya sanığın Kişisel Verilerinin Korunmasını KVKK usul hükümlerine göre talep etme hakkı vardır.

10. SONUÇ YERİNE;

Beden Muayenesi ve Vücuttan örnek alma CMK’da delil elde etmek amacıyla üst sınırı 2 yıldan daha az hapsi gerektiren suçlarda uygulanmayan bir tedbir olarak karşımıza çıkmaktadır. Konuya her ne kadar suçun aydınlanması ve maddi gerçeğe ulaşma penceresinden bakmaya zorlasam da; kendimi, her defasında, insan hakları, özel hayat hakkı ve kişisel verilerin korunması penceresini aralıyor olarak buluyorum. Ceza adaletinin en önemli ilkelerinden ve -benim de en değer verdiğim özelliğidir-, olan her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmamak ilkesi, uygulamada karşımıza başkalaşarak çıkmaktadır. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 7.4.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanması ile insan hakları adına ve toplumun sağlığının korunması açısından ülkemizde daha farklı adımlar atılacağı sevindirmiştir. KVKK, suç soruşturmasının gerekli kılması ve kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hallerinde uygulanmayacağı düzenlemesini getirmişken, soruşturma makamlarının kişisel veriler konusunda hassasiyetlerini ölçmek biraz zor olacaktır. Yine de CMK’nın 80. maddesinin, Yönetmeliğin 14. Maddesinin toplanan örneklerin kişisel veri olduğunun altını çizmesi ve soruşturma makamlarını hassasiyete davet etmesi de olumlu bir gelişmedir. Bu anlamda soruşturma ile ilgili olmayan verilerin lazım olur diye toplanması ya da dosyada imha edilmeden tutulmasının önüne geçilecektir.

Hakimin ya da gecikmesinde sakınca bulunması halinde savcının kararından sonra, Adli Tıp hekimlerinin Beden Muayenesi ve Vücuttan örnek alma işlemini gerçekleştirirken aydınlatılmış rıza kriterini tıbbın gerekleri içerisinde uygulaması ve şüpheli veya sanığa toplanan örneklerin kişisel veri olduğunu ve raporda kişisel verilerine yer verileceğinin ve kişisel verilerinin de Adli Tıp sisteminde soruşturma dosyaları haricinde bir yerde depolanmayacağının ayrıntılı olarak anlatılması gerekmektedir. Kanaatimce bu husus insan hakları ve Kişisel Verilerin Korunması açısından önemlidir. Adli Tıp hekiminin hastanın anamnezini alması kadar önemli olan bu işlemin özellikle dikkate alınması gerektiğini belirtmek isterim.

Hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararının önemli olduğu ve mutlaka Adli Tıp hekimi tarafından kontrol edilmesi gerektiği, kolluk tarafından alınan Beden Muayenesi ve Vücuttan örnek alma kararının geçerli olmayacağı ve sanığın veya şüphelinin rızası olsa dahi Adli Tıp hekiminin beden muayenesi ve vücuttan örnek alma işlemini gerçekleştirmemesi gerektiği ifade edilmelidir. Bu durumda Adli Tıp hekiminin vücuttan örnek alması kişisel verilerin hukuka aykırı yolla ele geçirilmesi suçunu oluşturur ve TCK m. 135 ve devamı maddelerinin uygulanması söz konusu olur.

Beden Muayenesi ve Vücuttan örnek alınması sonucu elde edilen tüm örnekler hassas nitelikte kişisel verilerdir ve CMK, Yönetmelik hükümlerinin dışında da AİHS ve KVKK, Avrupa Direktifleri ve GDPR (Genel Data Tüzüğü) tarafından sıkı şekilde koruma altına alınmıştır.

Kişisel verilerin korunması şüphelinin veya sanığın sağlığı, kişiliğinin devamı, kendi kaderini tayin açısından oldukça önemli olup özellikle genetik verileri konusunda daha da hassas davranılması gerekmektedir.

 

KAYNAKÇA

AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015

Yokuş, Sevük, H, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Tıp Ceza Hukukunda Kişisel Verilerin Açıklanması Konulu Tebliğ

Aksoy, Hüseyin Can, Kişisel Verilerin Korunması, Çakmak Yayınevi, Ankara 2010.

ÜNVER Yener/ HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.

Aygün, Aydın, Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma, Dergipark,

Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenisey,Nuhoğlu, s.356, Bahçeşehir Hukuk, Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, Açıklamalı Ceza Kanunu, Cilt 1, s. 649, Beta Yayınevi, 2013

Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2017, Beta Yayınları, 14. baskı

LR-Dahs, Löwe/Rosenberg, Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2017, Beta Yayınları, 14. baskı

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, Sürüm 6.0.1

Veli Özer Özbek, Yeditepe Üniversitesi Hukuk fakültesi Dergisi, s.366.

Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Tıp Hukuku başlıklı Tebliğ, V.Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu

Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Cilt 1, Beta Yayınları, 2013, s. 655

Öztürk/Erdem /Özbek, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Ankara 2001, s.617

Akgül, Aydın, Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kişisel Verilerin Korunması, s.275, Beta Yayınevi,2016

Küzeci, Elif, Kişisel Verilerin Korunması, 2. Baskı, s.338, Turhan Kitabevi

Kızılarslan(s.324), m.75/5 hükmünün uygulamada karışıklık yarattığı gerekçesi ile madde metninden çıkarılmasını istemektedir.

Kızılarslan, Vücudun Muayenesi, s.87; Hakeri, s.202-203

Yılmaz, Sabire Sanem, Tıp Alanında Kişisel Verilerin Açıklanması Suçu, s. 95, Seçkin Yayıncılık, Ocak 2017.

Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, s.109

Bozlak, A. 2013, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları çerçevesinde Türk Ceza Hukukunda Özel Hayatın Korunması, Ankara, Adalet Yayınevi, s.14, “Belirtilen kavram Anglo Amerikan hukukunda 19uncu yüzyılın sonlarına doğru ortaya çıkmıştır. İlk olarak 1980 yılında Harward Hukuk Fakültesi Dergisinde “yalnız bırakılma hakkı” başlığı altında yayınlanan Warren ve Brandeis’in makalelerinin örf ve adet hukukuna etkisi olarak başlamıştır.
Zafer, H., 2010, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, İstanbul, Beta Yayıncılık, s.8

Çetinkaya, Mehmet Burçin, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Yüksek Lisans Tezi, Ankara , 2007.

Akyürek, G., 2014, Özel hayatın Gizliliği İhlal Suçu, 2. Baskı, Ankara, Seçkin yayıncılık., s.35. Kavramın ortaya çıkışı Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1967 tarihli Katz-Birleşik Devletler davasıdır. Bu tarihten sonra Kanada Yüksek Mahkemesi, Kanada Haklar ve Özgürlükler Bildirisinin aramalar ile ilgili 8. Kısmını, Güney Afrika Anayasa Mahkemesi de Güney Afrika Anayasasının yine özel hayat ile ilgili olan 14. Kısmını yorumlarken bu kavrama sıklıkla başvurmaktadır. Aynı şekilde Avusturalya’da polis memurlarının uyuşturucu testlerinin yasallığı konusunda mahkemelerin başvurduğu bir kavramdır.

Salipaşaoğlu, Yaşar, Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme, s. 244
Bkz. Yazgül Yılmaz v. Turkey, § 53. 142 Roagna, s.24-25. 143 M.C. v. Bulgaria, 39272/98, 04.12.2003, § 187; benzer başka karar için bkz. E.S. and Others v. Slovakia, 8227/04, 15.09.2009; Ebcin v. Turkey, 19506/05, 01.02.2011. 144 Bkz. Jalloh v. Germany, 54810/00, 11.07.2006, § 86; Yazgül Yılmaz v. Turkey, § 69. 145 Y.F. v. Turkey, § 33. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Arslan Öncü, G.: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstabul, 2011, s. 86 v

Sosyal Medyada Paylaşın:

Düşüncelerinizi bizimle paylaşırmısınız ?

AdaletMedya İnstagram Hesabımız
ads
– Resmi Twitter Hesabımız