• DOLAR
    5,8080
    %0,04
  • EURO
    6,4388
    %-0,08
  • ALTIN
    273,97
    %0,20
  • BIST
    7,6415
    %-0,24
Savcı Dr. Suat ÇALIŞKAN
Savcı Dr. Suat  ÇALIŞKAN
bu.mail.gizlidir@adaletmedya.net
Cinsiyet Değiştirme Hakkı
  • 05 Ağustos 2019 Pazartesi
  • 1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
  • +
  • -

Cinsiyet, bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavramdır. Bu bağlamda, biyolojik cinsiyet kavramı, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarak tanımlanmasını ifade eden bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.[1]

Ülkemizde transseksüel bireyler pek çok sorunla karşılaşmaktadırlar. Transseksüel birey, geçiş döneminde karşılaştığı psikolojik, toplumsal sorunların yanında cinsiyet değişikliği için gereken tıbbi uygulama sürecine de muhatap olmaktadır. Bu kuşkusuz sıkıntılı bir durumdur.

Bundan başka, ayrıca bir de transseksüel bireyler, cinsiyet değişikliğine ilişkin bazen oldukça uzun süren hukuki sürece de katlanmak zorundadırlar.

Transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirmesi süreci ile ilgili sıkıntıları şu şekilde özetleyebiliriz:

  • Psikolojik Sıkıntı
  • Toplumsal Baskı
  • Tıbbi Uygulama Sürecinin Yarattığı Sıkıntılar
  • Hukuki Sürecin Yarattığı Sıkıntılar

Ülkemizde transseksüel bireylerin sağlık, sosyal güvenlik, askerlik ve benzeri birçok alanda sorunlarla karşılaştıkları da ayrıca bilinmektedir. Bütün bu sorunlar yanında Transseksüel bireyin cezaevinde hükümlü olarak bulunması, zaten var olan sorunları daha da arttırmaktadır.

Transseksüel yapıdaki bireylerin cinsiyet değiştirme yönündeki girişimlerinin hukuksal açıdan değerlendirilmesi ve bu kişilerin cezaevinde hükümlü olarak bulunması halinde, cinsiyet değişikliği ile ilgili hukuki ve tıbbi işlemleri gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceği hususu açıklanmaya muhtaç gözükmektedir.

Bu konu iki açıdan ele alınmalıdır.

Birincisi, cinsiyet değişikliği ile ilgili hukuki süreç.

İkincisi ise, infaz hukuku açısından konunun değerlendirilmesidir.

Bu iki husustan önce cinsiyet değiştirmenin bireyler açısından bir hak olup olmadığı tartışma konusu yapılmalıdır. Bunun için hem ulusal hem de uluslararası hukuka bakmak gerekecektir.

Anayasa’mızın “I. Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17/1 maddesine göre; herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Avrupa Sözleşmesi’nin 8. Maddesine göre “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”.

Özel hayat alanına dahil olan tüm hukuksal çıkarlar, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmıştır.

Buradaki hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir.

Bu nedenle  Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir.

Bundan başka Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu açıdan bakıldığında Anayasa’mızın fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı açısından özel bir güvence hükmüne yer verdiği görülmektedir.[2]

AİHM, cinsiyet değiştirmenin bireyler için bir hak olduğunu düşünmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bireylerin kendi tercihlerine göre cinsiyetlerini değiştirememesi halinde Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edileceğini ifade eden çok sayıda kararı bulunmaktadır.[3]

AİHM, trans bireylerin cinsiyet değişiminin yasal düzenleme ile tanınmasını şart koşmaktadır.Bundan başka cinsiyet değişimine ilişkin düzenlemeler karmaşık ve süreci imkânsız hale getirecek şartlar içermemelidir. Çoğu cinsiyet tanıma işlemi, sınırları belirsiz, çelişkili, elverişsiz, süreci yavaşlatıcı hukukî ve tıbbî koşullar içermektedir. Uzun psikolojik, psikiyatrik ve fiziksel testler bu tür işlemlerin en belirgin özelliği olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tıbbi uygulama sürecinde, genital muayene gibi bazı işlemler bireyin vücut bütünlüğüne yönelik olması nedeniyle, trans bireyler çoğu zaman ayrımcı tıbbî işlemler ve uygunsuz muamele ile karşılaşabilmektedirler.Bu gibi hallerde birey, yalnızca tek bir tedavi yolu olması yüzünden resmî işlemlere hiç girmemeyi tercih edebilmektedir. Bireylerinbu tercihte bulunmaları halinde de, cinsiyet ve isimleri veya kendi istekleri ve kişisel sağlık ihtiyaçları ile münasip yeniden cinsiyet tayini tedavisi hakkının yasal olarak tanınmaması hali ortaya çıkabilmektedir.

Yasal tanınma lehine çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi emsal kararına rağmen Avrupa Konseyi üyesi devletlerdeki birçok trans birey için yasal tanınma hâlâ zorlu bir işlem olmaya devam etmektedir.

Transseksüel yapıda olan kişinin nüfus sicilindeki cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkı kapsamındadır.

Bu nedenle mahkeme tarafından verilen cinsiyet değişikliği iznine bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun olarak cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği yasal düzenlemede ifade edilmektedir.

Bireylerin cinsel tercihleri, özel hayatları ve maddi, manevi varlıklarının korunması kapsamında Anayasal düzenle koruma altına alınmıştır. Bu konuya ilişkin unsurlar, sorgulanamaz, kişilerin bu konudaki tercihleri nedeniyle hukuk düzeninde negatif ayrımcılığa tabi tutulamaz.[4]

CİNSİYET DEĞİŞTİRMENİN KOŞULLARI

Bu konu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeye göre, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir.

Cinsiyet değişikliğine izin verilebilme şartları şunlardır.

  1. şart: Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvuruda bulunmalı.
  2. şart: Talep sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş olmalı (reşit olmalı)
  3. şart: Talep sahibi evli olmamalı.
  4. şart:Talep sahibi transseksüel yapıda olmalı.
  5. şart: Cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelenmeli.

Mahkemeden bu izin alındıktan sonra birey cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilecektir. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde,[5] mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir. (TMK md. 40/2)[6]

Cinsiyet Değişikliği Kavramı ve Görüşler

Cinsiyet değişikliği, kişinin içinde bulunduğu biyolojik cinsiyetin değiştirilerek, karşı cinsin özelliklerini kazandırma şeklinde gerçekleştirilen bir tıbbi uygulama yöntemidir.[7]

Cinsiyet değişikliği yapılması ile ilgili lehe görüşler[8] olduğu gibi aleyhte de görüşler[9]  bulunmaktadır.

Cinsiyet Değişikliğine İlişkin Yasal Düzenleme

Türk Hukukunda cinsiyet değiştirme kabul edilmiştir. Türk Medeni Kanunun 40. maddesinde cinsiyet değiştirmeye yer verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun[10] 40. Maddesi[11] ile eski Kanunun 29 uncu maddesine 04.05.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmiş olan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır.

Eski Medeni Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmi sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, âdeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle eski Medeni Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.

Mahkemeye Bizzat Başvurma Şartı

Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurması gelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir.[12] Ancak bu durum kişinin böyle bir davayı mutlaka bizzat açması anlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır.

Reşit Olma ve Evli Olmama Şartı

Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin on sekiz yaşını doldurmuş olması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az on sekiz yaşını doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bu yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâkî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.

İstem sahibinin transseksüel yapıda olması ve ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması şartı

Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması ve ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması gerekir.[13] Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınması öngörülmüştür.

Kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olması koşulu

Bu koşul yasal düzenlemenin ilk halinde mevcut iken sonradan kaldırılmıştır.[14]Üreme yeteneğinden yoksun olma kişinin kendi talebine bağlı olarak uygulanan tıbbi uygulama sonucu gerçekleşmiş olabilir. Yani, kişinin İsteği üzerine kısırlaştırma ile ilgili tıbbi uygulamalar gerçekleştirilebilir.

Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmadan önce, kişi kısırlaştırma operasyonu yaptırarak üreme yeteneğinden yoksun kalmış olabilir. Cinsiyet değiştirme operasyonu olmak isteyen kişi çoğu zaman zaman, fiziki olarak sahip olduğu cinsin tüm özelliklerini taşır. Bunlar arasında üreme yeteneği de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanunun 40. maddesi hükmüyle cinsiyet değiştirme operasyonunu zorlaştırmış olmakla birlikte, cinsiyet değişikliği isteyen kişi önce kısırlaşarak kanun hükmünü dolanabilme imkânına sahip olduğu söylenebilir.[15]Fakat, bu şartın kaldırılması nedeniyle belirtilen hususlar sorun olmaktan çıkmıştır.

Transseksüel yapıda olma şartının içeriği

Cinsiyet değiştirme ameliyatı yaptırabilecekler sadece transeksüel yapıda olanlardır.[16] Travestiler, eşcinseller bu operasyonu gerçekleştiremezler. Diğer taraftan doğuştan her iki cinsin özelliklerini gösteren hermafroditlere,[17] bu özelliklerinden birini ön plana çıkartacak bir müdahale, doğrudan tedavi amaçlı olduğundan, cinsiyet değiştirme olarak kabul edilmemektedir[18].

Transseksüeller anatomik olarak, dış görünüm olarak, sahip olduğu cinsin bütün özelliklerini yansıtırlar. Herhangi bir eksiklikten söz edilemez. Anatomik yapılarının diğer hemcinslerinden bir farkı bulunmamaktadır. Fakat ruhsal yönleri, anatomik yapılarıyla terslik arzeder.

Transseksüeller önceleri bir akıl hastalığı ya da sapkınlık olarak görülmüştür. Bunları ameliyatla cinsiyet değiştirmenin, akıl hastalığı olan bu kişilerin iyileştirilmesinin olanaksız kılacağına inanılmaktaydı. Günümüzde ise transseksüellik bir hastalık veya sapkınlık olarak görülmemektedir. Transseksüellik, kişinin cinsel kimlik tercihi olarak değerlendirilmektedir.[19]

Travesti ve eşcinsellere cinsiyet değiştirme operasyonları yapılamaz. Travesti karşı cinse ait giysileri giymek, karşı cinsin bir takım özelliklerini benimseyerek tatmin olma sapkınlığı olarak tanımlanabilir. Travesti cinsel ilişki sırasında kendini bazen erkek, bazen kadın gibi görebilir. Travestiler, cinsel organlarından kurtulma eğiliminde değildir. Aksine cinsel organlarının mutluluk aracı olduğuna inanmaktadırlar.[20]

Travesti ve transseksüel kavramları birbirinden farklıdır. Travestiler, cinsel organları ile bir sorun yaşamazlar. Oysa,transseksüel cinsel organından nefret eder. Transseksüel, cinsel olarak fiziki özelliklerini gösterdiği cinsiyetten nefret ederken, travesti cinsel kimliği ile bir sorun yaşamaz. Transseksüel karşı cinsin bir takım giysi ve aksesuarlarını hisleri doğrultusunda kullanırken, travestiler ise hemcinslerini çekmek için bu şekilde davranırlar.[21]

Cinsiyet değişikliğinin 18 yaşından küçükler için yasak olması

Türk Hukukunda 18 yaşından küçüklere cinsiyet değiştirme yönünde tıbbi uygulama gerçekleştirilemez. Başka bir söylemle, 18 yaşından küçükler, cinsiyet değiştiremezler.

Bekâr olma şartı ve aynı cinsten bireylerin evlenme yasağı

Bundan başka, cinsiyet değiştirecek kişinin bekâr olması gerekir. Hukukumuzda aynı cinslerin evlenmesi yasaklanmıştır. Cinsiyet değiştirme ameliyatı ile kişinin cinsiyeti değişeceğinden aynı cinsten insanların evli olarak birlikte olmalarının önü açılmış olacaktır.

Tıbbi uygulama süreci

Sonuç olarak, cinsiyet değiştirmek için yukarıda belirtilen şartların bulunması zorunludur. Bu şartlar gerçekleşmeden, kişinin cinsiyeti değiştirilemez. Şartlar oluştuğu zaman, rızaya dayalı olarak cinsiyet değiştirmeye yönelik tıbbi uygulamalar gerçekleştirilebilir. Ancak tıbbi uygulama yapılmadan önce hekim tarafından uygulamanın süreci, kapsamı, riskleri, neticelerine ilişkin yeterli düzeyde ve ayrıntılı bir şekilde açıklama yapılmalı kişi bilgilendirilmelidir.[22]

Sağlık mevzuatına aykırı bir şekilde gerçekleştirilen tıbbi uygulamalar hekimin sorumluluğunu gerektirir. Transseksüel yapıda olmayan, mevzuata aykırı bir şekilde, para kazanmak için bir kimsenin cinsiyetini değiştiren hekim, kasten yaralama suçunu işlemiş olacaktır. TCK’nun 87/2-b maddesi uyarınca cinsiyet değişikliği sonucu kişinin organlarının biri işlevi yitirileceğinden kasten yaralama suçunun nitelikli halinin uygulanması sözkonusu olacaktır.

Hekim hasta arasındaki ilişkinin getirdiği durumlar, tıbbi uygulamalar sırasında yaşanan olaylar ve eylemler ceza hukuku anlamında bir suçun oluşumuna vücut verebilir.  Örneğin para kazanmak amacıyla yapılan cinsiyet değiştirmeye yönelik tıbbi uygulamalar kasten yaralama suçunun oluşmasına neden olmaktadır.[23]

CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ TALEP EDENİN CEZAEVİNDE HÜKÜMLÜ BULUNMASI HALİ

Buraya kadar ki açıklamalarımız genel olarak cinsiyet değişikliğine başvuracak tüm bireyler için geçerlidir. Şayet birey cezaevinde hükümlü olarak bulunuyorsa belirtilen hükümlerden ve haklardan yararlanabilecek midir?

Bu soruya olumlu olarak cevap verilebilir. Yazılı ve görsel medyaya zaman zaman bu türde talepleri olan hükümlülerin haberleri yansımaktadır.

Medyaya Yansıyan Emsal Olaylar

Örnek olay 1:Cinsel kimliğine ilişkin sorun yaşadığı gerekçesiyle cinsiyet değiştirme davası açan bir cezaevindeki hükümlünün talebi kabul edilmiştir. Medyada yer alan haberlere göre, cezaevinde hükümlü olarak bulanan kişi önce adını değiştirmiş,  ad değişikliğinin ardından transseksüel yapıda olduğunu ve cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunduğunu belirterek, cinsiyetinin değiştirilmesi talebiyle tekrar mahkemeye başvurmuştur.

Hükümlünün bu talebi üzerine, açılan davada ilgili özne yönünden rapor aldırılmış ve  raporda, hükümlüye “cinsel kimlik bozukluğu” tanısı konulduğu ve psikolojik cinsel kimliğine uygun şekilde biyolojik cinsiyetinin kadın olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından gerekli olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkeme, yapılan yargılama sonrasında talep eden hükümlünün kadın görünümünde olduğu ve hastanenin düzenlediği raporun davacının talebini doğruladığı gerekçesiyle cinsiyet değişikliğini gerçekleştirmek üzere izin verilmesine karar vermiştir. Bu davada önemli olan bir hususta talep eden hükümlünün  “Ameliyat yapılmazsa ruh sağlığı olumsuz yönde etkilenebilir”  şeklindeki saptamadır.

Kararın ardından hükümlü, sağlık kurulu raporu olmasına rağmen Ceza İnfaz Kurumu idaresi tarafından ameliyat olmasının engellendiği iddiasıyla İnfaz Hâkimliği’ne başvurmuştur.

Cezaevinde kalan hükümlü, kadın olmak için başvurduğunu ve başvurusu kabul edildikten sonra ameliyatının yapılarak kadın olduğunu, ameliyatın gerçekleştirilebilmesi için gereğinin yapılmasını talep etmiş ve mahkeme de sağlık raporunda, hükümlünün erkek kimliğine uygun rol ve davranışlara zorlanmasının ruh sağlığını olumsuz yönde etkileyeceği yönünde görüş bildirildiğini, sağlık raporunda hükümlünün hormon kullanımı tedavisi için doktor kontrolü gerektiğini, cinsiyetinin kadın olarak olarak değiştirilmesi ve gerekli operasyonlar için ruh sağlığı açısından bir engel bulunmadığı, hükümlünün transseksüel yapıda olması sebebiyle acilen cinsiyetinin kadın olarak değiştirilmemesinin hastane raporunda da yer aldığı gibi ruhsal sorunlara yol açabileceğini, fiziki görünüşü nedeniyle sıkıntı çeken insanların derin üzüntü ve utanç duygusu yaşayabileceğini, hükümlünün ruh sağlığında meydana gelebilecek olumsuzluklar nedeniyle telafisi mümkün olmayan, istenmeyen sonuçların yaşanabileceğini, böyle bir operasyonun infazdan kaçış olarak görülmemesi gerektiğini, ruh sağlığının en az fiziki olarak yaşanan sağlık sorunları kadar önem arz ettiğini ifade ederek Anayasa’nın 17. maddesinde yaşam hakkının her alanda korunması gerektiğini,hükümlünün bu ameliyattan uzak tutulmasının, ileride ruhsal çöküntüler sonucu hayatını tamamen tehlikeye sokabileceğini, infazının bitmesinin beklenmesinin bu riski getirebileceğini ifade ederek talebi kabul etmiştir.

Kararda, tıbben cinsel kimlik bozukluğu tanısı konulan hükümlünün infaz sırasında da olsa kendisine bu hakkın tanınması gerektiği, kişinin tercihine uygun olarak yaşama hakkının verilebilmesi açısından bu cinsiyet değişikliğinin cezaevindeyken de yapılabileceği belirtilerek, talebin kabulüne karar verildiği bildirilmiştir.[24]

Bu örnek olayda, hükümlü önce ismini değiştirmiş, daha sonra cinsiyet değişikliği ile ilgili olarak mahkemeden izin talep etmiş, mahkemenin verdiği izinle ameliyat olma yönündeki talebinin cezaevi tarafından kabul edilmemesi üzerine, İnfaz Hâkimliğine başvurmuş ve mahkeme de hükümlünün talebini kabul etmiştir.

Örnek olay 2:Medyaya yansıyan başka bir haberde de, müebbet hapis cezası alan ve cezaevinde olan hükümlü, çok uzun yıllardır ameliyat olmak istediği, bu nedenle cinsiyet değişikliği davası açtığı, “Cinsiyet değiştirmesi konusunda bir terslik yoktur” şeklinde bir heyet raporu alındığı, Adalet Bakanlığı’nın ‘cinsiyet değişikliği kararı var ama cinsiyet değişikliği zorunludur’ ibaresi olmadığı için şu anda böyle bir ameliyata ihtiyaç duyulmadığı, daha sonra cinsiyet değişikliğinin zorunlu olduğu yönünderapor alındığı, hükümlünün cezaevinde ameliyat olmasına izin verilmediği ifade edilmektedir.[25]

Yurtdışından örnek olay:Medyaya yansıyan habere göre,Kaliforniya’daki bir trans hükümlünün cezaevinde iken, masraflarının tamamı devlet tarafından ödenerek cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmesine izin verildiği,Bunun, bir devletin cinsiyet değiştirme ameliyatını ödediği, Birleşik Devletler’deki ilk dava olduğu, anlaşma kanununda, birinin biyolojik cinsiyetini değiştirmek için, mahkûmun tıbbi ve zihinsel sağlık uzmanları tarafından değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği, doktorlar, psikologlar ve psikiyatrların altı üyeli bir komisyona başvurması gerektiği,eğer mahkûmun ameliyatı tıbbi açıdan uygunsa, devletin tüm masrafları ödemesi gerektiği,hükümlünün tercih edilen toplumsal cinsiyet rollerinde bir yıl yaşamak zorunda kalacağı ve aynı zamanda hormon tedavisine tabi tutulacağı,hükümlününcinayet, adam kaçırma ve soygun suçundan hükümlü olduğu, tahliye imkânı olmaksızın ömür boyu hapis yatacağı ifade edilmektedir.[26]

Bu örnek olaylar dikkate alındığında cevaplanması gereken sorular ortaya çıkmaktadır.

  1. soru, hükümlü cezaevinde iken tercih ettiği yönde cinsiyet değişikliği ile ilgili ameliyat olabilir mi?
  2. soru, parayı kim ödemeli?

Bu soruların cevapları için öncelikle infaz hukuku mevzuatına bakmak gerekecektir.

İlgili Mevzuat

Türk Medeni Kanunu

Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.[27]

Bu yasal düzenlemeye göre, hükümlü cinsiyet değişikliği için TMK madde 40’da yazılı koşulları yerine getirmelidir.

Tutuklu ve hükümlülerin tedavi giderlerinin karşılanması hakkında Genelge

Sağlık Bakanlığının 2013/2 sayılı (3 Ocak 2013 tarihli) diğerlerinin yanı sıra tutuklu ve hükümlülerin tedavi giderlerinin karşılanması hakkında Genelgenin[28] 3. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerince Bakanlığımıza bağlı hastanelere ve Bakanlığımız hastanelerince üniversite hastanelerine (vakıf üniversiteleri hariç) sevk edilen tutuklu ve hükümlülerin;

a- Yatarak tedavisi esasında gerekli görülen her türlü ilaç, muayene, tetkik, tahlil ve tıbbi malzemeleri sağlık hizmet sunucusu tarafından karşılanacaktır.

b- Ayakta tedavide tıbbi muayene, kontrol, tetkik, diş protezi ve tedavilerine ait giderler sağlık hizmet sunucusu tarafından karşılanacak olup, hastane tarafından temini mümkün bulunmayan tıbbi malzemeler (ortez, protez, gözlük, işitme cihazı, şeker ölçüm çubuğu, hasta alt bezi vb.) ile ilaç bedelleri Adalet Bakanlığı tarafından karşılanacaktır.

c- Hükümlünün estetik amaçlı tedavi giderleri kendisi tarafından karşılanacaktır.”

Bu yasal düzenlemeye göre, hükümlünün yatarak tedavisi ile ilgili giderler sağlık hizmet sunucusu tarafından karşılanacaktır. Cinsiyet değişikliği, estetik amaçlı tedavi olarak görülmemesi halinde buna ilişkin ameliyat işlemleri sağlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilecektir.

İnfaz Tüzüğü

20 Mart 2006 tarihli 2006/10218 sayılı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 120. maddesinin 3. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olmayan hükümlünün, estetik amaçlı veya kurumdaki yaşantısını devam ettirmesine engel oluşturmayan şikâyetiyle ilgili tedavi giderleri kendisi tarafından karşılanır.”

İnfaz Kanunu

5275 sayılı 13 Aralık 2004 tarihli Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun şunları öngörmektedir:

Madde 71/1 “Hükümlü, beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbî araçlardan yararlanma hakkına sahiptir. Bunun için hükümlü öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde Devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirilir.”

Anayasanın 73 üncü maddesinde; “.. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama,…amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” denilmektedir.

Ülkemizde sağlık örgütlenmesinde, alt yapısında ve hizmetin sunumunda varolan sorunlar, ceza ve tutukevlerinde daha yoğun biçimde göze çarpmaktadır. Hizmetten yararlanmak için tümüyle sisteme bağımlı kılınan insanların, anayasal hakları olan sağlık haklarının sınırlandırılmaması çok önemlidir. Aksi halde sağlık hizmetlerinin yetersizliği veya yokluğunun ikinci, belki de ölümcül bir ceza olması kaçınılmazdır.

Ceza ve tutukevi ortamında bulunan kişiler, bağımsız olarak tıbbî bakım elde edemezler. Onlar sistem tarafından sağlanmış hekimlerin beceri, verim ve iyiniyetlerine güvenmek durumundadırlar.

Tutuklu ve hükümlü ile iletişim kurmak ceza infaz kurumlarının sorumluluğundadır. İşitme engelli veya dil sorunu olan tutuklu ve hükümlülere sağlık hizmeti sunulabilmesi, ancak iletişim kurulabildiği ölçüde mümkün olabileceğinden, ceza infaz kurumlarında uzman personel bulundurulmalıdır. Bunun için hükümlüler öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması halinde Devlet veya Üniversite Hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirilecektir.

Her kurum, tıbbî gereksinimi olduğunda hizmete ulaşmak için gerekli işlemler konusunda tutuklu ve hükümlüleri bilgilendirmelidir.

Madde 57/4: “Hükümlü, acil hâller dışında özel sağlık kuruluşlarında tedavi edilemez. Acil hâllerin varlığı hâlinde Adalet Bakanlığına bilgi verilir.”

Bu yasal düzenlemeye göre, acil haller dışında hükümlülerin özel sağlık kurumlarında tedavileri mümkün değildir. Acil hallerde özel sağlık kurumlarına yatırılma durumu Adalet Bakanlığına bildirilecektir.

İnfaz Hâkimliği Kanunu

4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, infaz hâkimlikleri hükümlü ve tutukluların, diğerlerinin yanı sıra, “bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve tedavilerinin yaptırılmasına” ilişkin şikâyetleri incelemekle görevlidirler. Duruma göre, infaz hâkimlikleri, söz konusu Kanun’un 6. maddesinin 5 ve 6. fıkraları gereğince, şikâyet konusu işlemin iptaline, faaliyetin durdurulmasına veya ertelenmesine karar verebilirler ve bu bağlamda alınan kararlara, ağır ceza mahkemelerinde itiraz edilebilir.[29]

Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

30 Mart 2011 tarihli 6216 sayılı Kanun’la, Anayasa Mahkemesinin statüsü ile görevlerini düzenleyen kurallarda değişiklik yapılmıştır. Kanun’un 45. maddesinde, Anayasa Mahkemesi önünde, 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarih itibarıyla kişilerin kullanabileceği bireysel başvuru yolu oluşturulmuştur. Bunun yanı sıra, herkes, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmiş kararlara karşı bu tür bir başvuruda bulunabilir.

Olağan hukuk yollarının tüketilmesinden sonra otuz gün içinde başvuru yapılabilir; herhangi bir hukuk yolu bulunmaması halinde ise, süre, ilgilinin, ihlali öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.

6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin 2. fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 79. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi gereğince, Anayasa Mahkemesi, ihlal olduğu sonucuna varması halinde, tazminata hükmedebilir, yeniden yargılama yapılmasına karar verebilir ve tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedebilir.[30]

Burada talebi kabul edilmeyen hükümlü, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilir. Hatta AİHM kararlarına göre bu şekilde iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir.[31]

ANAYASA MAHKEMESİNİN KONUYA İLİŞKİN KARARLARI

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası

Anayasa mahkemesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının[32] Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebi ile yapılan başvuruda,[33] “transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetini değiştirilebileceğinin ve bu suretle biyolojik cinsiyetinden farklı bir cinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin hukuk düzeni bakımından yaratacağı sorunlar ve bu durumun toplum düzenine olumsuz yansımaları da göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşıyan kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık da bulunmamaktadır.” Şeklindeki gerekçe ile adı geçen kuralın Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir.[34]

Cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedilmesi ile ilgili başvurular

Anayasa mahkemesi, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda,[35]Anayasa Mahkemesince başvurudan sonra 29/11/2017 tarihinde 4721 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında geçen “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden dolayı ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşıdığı kanaatiyle Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiği de nazara alındığında başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklindeki gerekçe ile Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[36]

SONUÇ:

Hukuk sistemimizde cinsiyet değiştirme konusu ile ilgili düzenleme dikkate alındığında, bu sürecin iki aşamadan oluştuğunu ifade edebiliriz.

Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilmesi, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilmesi hali hüküm altına alınmıştır.

Bu iki aşama şu işlemlerden oluşmaktadır:

Birinci aşama: Cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına dayanılarak gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır.

İkinci Aşama:Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılması ile ilgili hüküm kurulacaktır.

Sonuç olarak TMK’nin 40. maddesinde; iki ayrı dava mevcuttur:

Birinci dava:cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası (TMK md.40/1)

İkinci dava: Cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası (TMK md.40/2)

Bireylerin ve cezaevinde bulunan hükümlülerin cinsiyet değişikliği ile ilgili taleplerinin insan hakları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cinsiyet değişikliği, bu yönde talepleri olan kişiler ve hükümlüler için bir haktır.

Bu ameliyat ilgili özne için sağlık açısından zorunlu ise, hükümlünün bu ameliyatı olması sağlanmalıdır. Bu tür ameliyatların estetik ameliyat olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir.

Hükümlü, cinsiyet değişikliği ameliyatının masraflarını kendi ödüyorsa, bu ameliyata cezaevinde bulunsa bile izin verilmelidir. Şayet hükümlünün parası yoksa ve cezaevinde uzun yıllar kalacaksa, hükümlünün sağlığı açısından zorunlu olması ve cinsiyet değişikliği ile ilgili şartları taşıması halinde ameliyatına izin verilmeli ve masrafları da devlet karşılamalıdır.Yazımızın konusu hakkındaki düşüncelerimizi şu şekilde özetleyebiliriz:

Kanaatimizce;

  • Cinsiyet değişikliği talebi bireyler ve bu bağlamda hükümlü için bir haktır.
  • Cinsiyet değişikliğine yönelik taleplerin yasal düzenlemedeki şartları taşıması halinde ameliyat olması için hükümlüye izin verilmelidir.
  • Cinsiyet değişikliği ameliyatı estetik amaçlı tedavi olarak görülmemelidir.
  • Hükümlülerin Cinsiyet değişikliği ameliyatı giderlerini (gerekli şartlar varsa) devlet ödemelidir.

 

  

 

 

KAYNAKÇA

Erman, B. ( 2003 ), Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayıncılık Ankara, Birinci Baskı.

Güven, K. (1997 ), “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, G.Ü.H.F.D., 1997.

http://gmag.com.tr/trans-mahkumun-cezaevinde-cinsiyet-degistirme-ameliyati-olmasina-izin-verildi/, ET: 07.07.2018.

http://marksist.org/icerik/Kadin/9707/Trans-kadin-mahk%C3%BBm-Buse-cinsiyetameliyati-icin-olum-orucunda, ET: 07.07.2018

https://www.haberler.com/cinsiyet-degistirmek-isteyen-hukumlunun-talebi-6885526-haberi/ ET: 07.07.2018.

https://www.memurlar.net/haber/325676/tutuklu-ve-hukumlulerin-saglik-giderleri-hakkinda-genel ge.html, ET: 15.07.2018.

Soyaslan, D., Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu, Ankara Barosu Başkanlığı Sağlık Hukuku Digestası Dergisi , Yıl 1 s. 1.

Yenerer Ç.Ö.(2003), Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul,

 

[1] Anayasa Mahkemesi, E: 2015/79, K: 2017/164, T: 29.11.2017, RG: T. 20.03.2018, S. 30366.

[2] Anayasa Mahkemesi, E: 2015/13077, K: 2015/13077, T: 12.06.2018, RG: T. 26.07.2018, S. 30490.

[3]Bkz. AİHM, B./Fransa, 25 Mart 1992 tarihli karar (A Serisi no. 232-C) (Rees ve Cossey kararlarını birbirinden ayırmak); AİHM, Sheffield ve Horsham/Birleşik Krallık, 30 Temmuz 1998 tarihli karar; AİHM ChristineGoodwin/Birleşik Krallık, Başvuru no. 28957/95, 11 Temmuz 2002 tarihli karar; AİHM Grant/Birleşik Krallık, Başvuru no. 32570/03, 23 Mayıs 2006 tarihli karar.

[4] Anayasa Mahkemesi, E: 2015/79, K: 2017/164, T: 29.11.2017, RG: T. 20.03.2018, S. 30366.

[5] Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması gerekir. Emsal karar için bkz.;Y.2. HD, E: 2010/11100, K: 2011/14833, KT:04.10.2011: “…4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 40. maddesinde “cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir” hükmü yer almaktadır. Diğer yandan, hakim taleple bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. (6100 s.HMK.m.26, HUMK.m.74)Bu kapsamda;1) Davacı cinsiyet değiştirmeye izin verilmesini istediği halde, talepten farklı karar verilmesi,2) Türk Medeni Kanununun 40. maddesindeki usule uyulmadan karar verilmesi,3)Davacının Adli Sicil Kaydı ve aranılan şahıslardan olup olmadığına ilişkin kayıtlar getirtilmeden, kayıtlarda karışıklık oluşturabilecek şekilde karar verilmesi, doğru bulunmamıştır….BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi. 04.10.2011…”

[6]  Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştiril mesi hâlinde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hâkimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararı vermesini öngörmüştür.

[7]Erman, B. ( 2003 ), Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Ya yıncılık Ankara, Birinci Baskı, s. 211

[8] Cinsiyet değiştirme konusunda lehte olanların ise transeksüelin kendisinin ait olduğu noktasında kalıcı ve ısrarlı duygu ve iradesine uygun olan cinsiyete, fiziksel yapısına da uydurması kaçınılmaz ve psikolojisini de kişiyi bu müdahaleye itmekte iken böyle bir müdahale keyfi olarak nitelendirilemeyeceği görüşünü benimsemişlerdir. Bkz.; Güven, K. (1997 ), “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, G.Ü.H.F.D., 1997 ,Sy 1, s 65

[9] Cinsiyet değişikliğine karşı çıkanlar cinsiyet değişikliği ameliyatı ile kişinin içinde bulunduğu kimliğinin değişmediğini, aksine cinsel kimliğinin devam ettiğini, her ne kadar cinsiyet değiştirme ameliyatı ile karşı cinsin dış görüntüsü sağlanabiliyorsa da , karşı cinsin üreme organını edinemediklerini, üreme yeteneklerinin bulunmadığı belirmişlerdir . Güven, K. (1997 ), “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, G.Ü.H.F.D., 1997 ,Sy 1, s 65

[10] Türk Medeni Kanunu, Kanun Numarası: 4721, Kabul Tarihi: 22/11/2001, Yayımlandığı R.Gazete Tarihi: 8/12/2001 Sayı : 24607, Yayımlandığı Düstur: Tertip:5 Cilt, 41.

[11] 4721 sayılı TMK’nin “2. Cinsiyet değişikliğinde” başlıklı 40. Maddesi şu şekilde düzenlenmiştir: “Madde 40 – Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.  Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”  İPTAL EDİLEN İBARE RGT: 20.03.2018 RG NO: 30366 ANY. MAH. 29.11.2017, T. 2017/130, E. 2017/165 K. “ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu” şeklindeki ibare iptal edilmiştir.”

[12] Kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan cinsiyet değişikliğinde aktif dava ehliyetinin bizzat cinsiyeti değişecek kişiye ait olduğu kabul edilmelidir. Emsal karar için bkz.;  Y.18. HD, E: 2015/6208, K: 2016/1374, KT: 28.01.2016: “…Davacı vekili dava dilekçesinde, nüfus kaydında MD. olarak kayıtlı kişinin adının doğum tutanağına uygun biçimde MD.  ve erkek olan cinsiyetinin de kadın olarak düzeltilmesini istemiş,  mahkemece, davanın kısmen kabulü ile soyadının değiştirilmesine ilişkin davanın  reddine, cinsiyetinin değiştirilmesi davasının  kabulüne karar verilmiştir….Mahkemece davalının cinsiyet değişikliği isteminin kabulüne karar verilmiş ise de, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan cinsiyet değişikliğinde aktif dava ehliyetinin bizzat cinsiyeti değişecek kişiye ait olduğundan  davanın aktif husumet ehliyeti yönünden reddi yerine esasa girilerek kabulü doğru görülmemiştir….BOZULMASINA, …28.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi…”

[13] Cinsiyet değişikliği talebinin hem genel sağlık ve ruh sağlığı, hem üreme yeteneği yönünden cinsiyet değişikliğine uygun olup olmadığının araştırılması gerekir. Emsal karar için bkz: Y.18.HD, E: 2015/23063, K: 2016/3697, KT:02.03.2016: “… Davacı dilekçesinde özetle; nüfus kaydındaki cinsiyetinin ve isminin değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece, davacının kanunun aradığı şartların tamamını taşımadığı, yardımcı üreme teknikleri ile çocuk sahibi olma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir. TMK’nun 40.maddesine göre “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” Dosyada mevcut U.Ü. Sağlık Kuruluşları Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 08.08.2014 tarihli sağlık kurulu raporunda, davacının cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğu kanaatinin bildirildiği, aynı sağlık kuruluşunda Üroloji Anabilim tarafından düzenlenen 09.09.2014 tarihli sağlık kurulu raporunda, (davacı) hastadan sperm elde edilemediği ve spermiogram çalışılamadığından üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunup bulunmadığı hususunda kanaat oluşturulamadığı ayrıca bilahare alınan 01.10.2014 tarihli aynı anabilim dalı raporuna göre azoospermi saptanan hastanın doğal yolla çocuk sahibi olma yeteneğinden yoksun olup bununla birlikte yardımcı üreme teknikleri ile çocuk sahibi olma ihtimalinin bulunduğu belirtilmiştir. Mevcut raporlar arasında bütünlük sağlanarak, davacının cinsiyet değişikliği talebinin hem genel sağlık ve ruh sağlığı, hem üreme yeteneği yönünden cinsiyet değişikliğine uygun olup olmadığı, gereklilik hali hususlarında konuya netlik getirmek açısından, dosyanın ATK Başkanlığı 4. İhtisas Dairesine gönderilmek suretiyle adı geçenin TMK’nun 40. maddesi gereğince cinsiyet değişikliğini gerektirir bir neden bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla rapor alınarak  oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir….Bozulmasına, 02.03.2016…oybirliğiyle karar verildi…”

[14]İptal Edilen İbare RGT: 20.03.2018 RG NO: 30366, ANY. MAH. 29.11.2017,  T. 2017/130, E. 2017/165 K. “ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu” şeklindeki ibare iptal edilmiştir.”

[15]Erman, B. ( 2003 ), Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayıncılık Ankara, Birinci Baskı, s. 215

[16]Y.20. HD, E: 2016/11554, K: 2016/11023, KT: 21.11.2016: “…Dava, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi isteminde ilişkindir. İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi, cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin talebin, çekişmesiz yargı konusu olup HMK’nın 373. maddesine göre, çekişmesiz yargı işlerinde, aksine hüküm bulunmadıkça görevli ve yetkili mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi, davanın 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesine göre nüfus kayıtlarında düzeltme davası olduğu, bu davalarda görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Somut olayda; davacı, transseksüel yapıda olduğu, gerek ruhen gerekse de biyolojik olarak kendisini bir erkek gibi hissettiğini, tüm bu nedenlerle davacıya cinsiyet değişikliği konusunda izin verilmesini, nüfus kaydındaki cinsiyetin erkek olarak düzeltilmesini talep etmiştir. Cinsiyet değişikliğine izin istemi, 6100 sayılı HMK’nın 382/2-a-2 maddesinde çekişmesiz yargı işi olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 383. maddesine göre, çekişmesiz yargı işinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme olmadığı sürece sulh hukuk mahkemesidir.5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1/a bendinde, nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının düzeltmeyi isteyen şahısların yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmıştır. Davacının talebinin çekişmesiz yargı kapsamında olmadığı, adı geçen Kanun maddeleri uyarınca asliye hukuk mahkemesinde görüleceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.12.2013 gün ve 2013/18-464 E. – 2013/1698 K. sayılı ilâmıyla da benimsenmiş olup bu nedenle, 5490 sayılı Kanunun 36/1-a-b maddesi kapsamında olan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın 21 ve 22. maddeleri gereğince İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 21.11.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi….” Diğer emsal kararlar için.;Y.20.HD, E: 2016/6168, K: 2016/7863, KT: 19.09.2016; Y.20.HD, E: 2016/5165, K: 2016/6724, KT: 09.06.2016.

[17] “Kısacası Hermafrodit (Erdişilik) hem erkek hem de dişi üreme organı bulunduran canlılara verilen isimdir. Yunan mitolojisindeki Ticaret Tanrısı Hermes ile Güzellik Tanrıçası olan Afrodit’in adlarından gelmektedir. Efsaneye göre Afrodit ile Hermes’in bir oğulları olur. Adını Hermafrodit koyarlar. Hermafrodit o kadar güzeldir ki bir su perisinin dikkatini çekmiştir. Peri kız, sürekli ona yakınlaşmak için uğraşır ama Hermafrodit’in nazı ile karşılaşır. Bir türlü yüz bulamayan peri kız, Hermafrodit gölde yüzerken birden karşısına çıkar ve sıkı bir şekilde ona sarılır. Tanrılara onları birbirlerinden ayırmamaları için yalvarır. Sonunda dileği kabul olur ve ikisi de aynı vücutta can bulurlar. Böylece ortaya çift cinsiyetli bir insan çıkar.” Bkz.;https://www.biyologlar.com/hermafrodit-nedir-cift-cinsiyet-nasil-olusur, ET: 03.08.2019.

[18]Erman, B. ( 2003 ), Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayıncılık Ankara, Birinci Baskı, s. 211.

[19]Erman s. 212.

[20]Güven, K. (1997 ), “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, G.Ü.H.F.D., 1997, s. 57.

[21] Güven, s. 58.

[22]Yenerer Ç.Ö. Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003, s. 180

[23]Soyaslan, D., Hekimlerin Ceza Hukuku Yönünden Sorumluluğu,Ankara Barosu Başkanlığı Sağlık Hukuku Digestası Dergisi , Yıl 1, s 1, s. 127

[24] https://www.haberler.com/cinsiyet-degistirmek-isteyen-hukumlunun-talebi-6885526-haberi/ ET: 07.07.2018.

[25]http://marksist.org/icerik/Kadin/9707/Trans-kadin-mahk%C3%BBm-Buse-cinsiyetameliya ti-icin-olum-orucunda, ET: 07.07.2018

[26]http://gmag.com.tr/trans-mahkumun-cezaevinde-cinsiyet-degistirme-ameliyati-olmasina-iz in-verildi/, ET: 07.07.2018

[27]  Emsal dava için bkz.; Y.Y./Türkiye, No. 14793/08, §§ 26 ila 28, AİHM 2015.

[28]https://www.memurlar.net/haber/325676/tutuklu-ve-hukumlulerin-saglik-giderleri-hakkin da-genelge.html, ET: 15.07.2018.

[29] (bk. aynı zamanda Ethem Sakin/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 20616/13, §§ 21 ila 24, 21 Temmuz 2016).

[30] (bk. daha fazla bilgi için, Hasan Uzun/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 10755/13, §§ 7-27, 30 Nisan 2013).

[31]Emsal karar için bkz.; Başvuru no. 10684/13, D.Ҫ. / Türkiye Davası.

[32]    Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir.

[33]   Davacının nüfus sicilinde “kadın” olarak kayıtlı olan cinsiyetinin “erkek” olarak düzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

[34]  Anayasa Mahkemesi, E: 2015/79, K: 2017/164, T: 29.11.2017, RG: T. 20.03.2018, S. 30366.

[35]   Başvuru şu nedenlerle yapılmıştır: “Başvurucu tarafından 20.3.2014 tarihinde, bir önceki paragrafta açıklanan sağlık kurulu raporuna dayanılarak Ş… 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) cinsiyet değişikliği için gereken ameliyata izin verilmesi talebiyle dava açılmıştır. Sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunması nedeniyle cinsiyet değişikliğine izin verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle Mahkemece 20.6.2014 tarihinde dava reddedilmiştir.”

[36] Anayasa Mahkemesi, E: 2015/13077, K: 2015/13077, T: 12.06.2018, RG: T. 26.07.2018, S. 30490

Sosyal Medyada Paylaşın:

Düşüncelerinizi bizimle paylaşırmısınız ?